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从公司法的完善看我国的立法水平/韩维维

时间:2024-05-25 19:14:32 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8574
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从公司法的完善看我国的立法水平

摘要:改革开放以来,公司作为市场经济的活动主体,一直担当着重要的角色,影响着中国经济的发展。而法作为利益的平衡器,也越来越发挥着他的主观能动作用。二者因立法活动而默契地结合在一起。立法水平的提高,深深的影响着我国的市场经济。立法活动的完善,保证了依法治国的顺利实施,使法的运行朝着良好的方向推动历史前进••••••

关键词:公司法 完善 立法 提高 法治

我国公司法近两年经过了循序渐进的修改,它的不断充实和完善使其更加适应市场经济的发展,更加全面的保护了公司、股东和债权人的合法权益。
首先,从公司内部来看,以前关于股东权利的规定较少,或是有权利无救济。例如,以前公司成立后即使出现公司长期不分配利润的情况以及由于公司内部的某些事项导致无法实现预期状态的,股东也只能束手无策,进退两难,甚至采取过激的办法使事态更加恶化;但现在股东可以要求公司收购其股份,解决了套在股东身上的枷锁。有了这些权利保障,增加了股东的投资信心,整体上起到了促进市场经济发展的作用,避免了更多违法事件的发生,使得我国公司的发展趋于良性循环。另外,对于董事、监事、高级管理人员违反法律造成公司损失的行为,股东的请求赔偿权也有了救济途径,促进了公司管理人员依法管理公司,增强了其对公司的责任心,有利于公司的稳步发展,限制了公司的一般违法行为和单位犯罪的发生。
其次,从公司外部来看,公司的法律人格在一定条件下是能够被否定的。例如股东抽逃出资或出资不实,或以不正当手段逃避债务,此时虽然公司应以公司资本对外承担责任,股东以其出资对公司承担有限责任,但是,在债权人的利益不能实现的情况下,就可以直接追究股东的连带责任。这体现了法的灵活性。实践中,避免不了有公司股东实施一系列违法活动,欺骗债权人,使债权得不到实现,这时按一般规则就等于放任此类事件的发生,债权人的利益永远得不到实现。可见,在目前纷繁复杂的市场经济活动中,“揭开公司面纱”不失为一种好方法。公司法在画兼顾经济发展和权益保护的这个密封的圈时,视野放得更加宽泛,不仅局限于对公司本身的措施上,还体现在涉及到的中介机构上。中介机构如果不遵守行业规则,与公司股东同流合污,那就等于给自己挖陷阱,要承担赔偿责任,这大大增加了权力的保障性,也促进了行业间的相互监督。
在新中国早期,我国可以说无论是在法的基础理论上还是在法的制定和实施中,都处于接近空白的阶段,要大量借鉴外国的法律和司法实践经验。而随着法学教育的进步、法学研究的加深以及立法经验的总结,我们的立法者越来越能够善于把握利益的平衡,逐步从全方位论证每一部法律的价值点,进而随着社会的变革更改法律、完善法的实施,及时适应了当时社会经济的发展要求,促进市场经济协调发展。
立法是一项工程,它铸造出一个国家法律体制的基本框架,运用法律的权威性使影响国家发展的各种作用得以有效发挥。这种过程,是在总结社会的各种法律现象的基础上,将法律现象引发的噬待解决的问题个个击破,同时将可能发生的社会问题提前预防。所以,立法者的眼光总是在缜密地寻找针对现象的最佳解决方案,在法的价值位阶中不断比较和衡量,最终达到利益的平衡。针对同一社会问题,一种解决方案在某些时候可能是最好的,但在另一个时期也许又不是最佳的,所以,随着时代的发展,在已经平衡了的天平又逐渐倾斜了的时候,就要及时进行法的更改和补充。这种过程也是一种简单的立法过程。同时,它也可能是循序渐进的,即使立法者明确知道很快就会有第二次更改以及更改的内容,也要把这次更改作为一种过渡。这也是一种方法,因为变革应该是谨慎的,它要顺应时代的潮流和历史的发展,结合过去(怎样,有何不适应的问题发生)、现在(怎样,发现了哪些待解决的问题)和将来(会怎样,对新措施效果的预测)为人们指明了新的行为模式和发展方向。
不可忽视的是,执法、司法、守法所总结的经验,科技进步、教育进步、舆论监督等都会影响立法者的观念,影响立法水平的提高。易言之,法作为国家的主观意志,在执法者、司法者、守法者来加以运用后,法用的效果如何,效率高不高,法律关系处理得好不好,就能体现出这部法律的价值大不大,进而决定它的存在与否,更改与否和补充与否。因此,对于立法者来说,将法在运用中的各种反馈及时进行总结,是与立法本身同等重要的。
另外,善于发现和挖掘各种社会关系,使之在理论上上升为法律关系,也是不拘泥于现行法律的表现。其实,层出不穷的社会关系要统统归到法的领域来调整是不可能的,也是没有必要的,但是,随着日新月异的变革和社会关系的更替,有必要把其归结到法的领域中来,使其上升为法律规范,调整在这种关系下的人的行为。这是法的主观能动性的体现。近年来,我国的立法活动呈现出良好的发展趋势,将某些以前没有归为法律的现象制定为法。其作用是有目共睹的,例如,对某些市场自身难以调节的问题制定了法律,对某些涉及国家统一的问题制定了法律,对某些本来属于这种法律领域的问题归结到那种更加严厉的法律领域去处理等等。这说明,经过多年的努力,我国的法律专家们和各界法律人士积累了宝贵的研究经验和丰富的研究成果,使得运用法律来治理国家、让法律广泛服务于社会越来越成为我们共同追求的目标。
综上所述不难发现,随着不断的实践和总结,我国的立法水平有了明显的提高,而立法水平的不断提高,又为我国的法律的制定、法律的实施,以致实现建设社会主义法治国家提供了有力保障。


附:
作者简介:
韩维维 1979年生 女 祖籍辽宁大连
2003年毕业于中国政法大学 法学专业


浅析无权代理的几个问题

季建全


摘 要:代理是一项重要的民法制度,代理权是代理人从事代理活动的合法根据。在现代社会,代理行为已广泛渗入日常民事和商事活动的各个方面,无权代理问题也随之日益增加。本文就无权代理的认定,与其他相关概念的区别,以及无权代理的法律后果和责任承担等一些问题进行了比较细致的探讨。
关键词:狭义无权代理 表见代理 法律效果 民事责任

一、狭义无权代理的认定
行为人不具有代理权,但却以被代理人的名义与第三人进行的民事活动,在立法学和学理上称为无权代理,各国立法一般将其分为狭义的无权代理和表见代理。[1]所谓狭义的无权代理是指表见代理以外的欠缺代理权的代理,据此可见狭义的无权代理具有如下几方面的特点:
(一)狭义无权代理是指代理人欠缺代理权,具体包括如几种类型:第一,代理人根本无代理权。这就是说代理人在未得到任何授权情祝下,便以被代理人的名义从事代理行为,或者根本不是法定代理人而以法定代理人名义从事代理活动。第二,超越代理权的无权代理。即代理人虽享有一定的代理权,但其实施的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制。超越代理权可分为量的超越和质的超越,如超过规定的数而购买某种商品,称为量的超越,而本应购买某种商品而购买其他商品则属于质的超越,两种情况都构成超越代理权限范围的行为。[2]第三,代理权消灭以后的无权代理。代理权可能因被代理人撤销委托、代理期限届满等原因而终止,在代理权终止以后,代理人明知其无代理权而仍然以被代理人名义从事代理活动,或者因过失而不知道其代理权已消灭而继续进行代理活动,都会发生无权代理。[3]
(二)狭义无权代理仅指欠缺代理权,并不包括无权代理人与相对人所实施的行为违反法律、法规的强行性规定以及公序良俗,也不包括代理人与相对人的行为涉及欺诈、胁迫等意思表示不真实的因素,否则只涉及到无效和可撤销的合同问题,而不涉及到狭义无权代理的效果问题。在无权代理的情况下,代理人通常具有完全的民事行为能力,因此无权代理和无效代理是不同的。[4]
(三)无权代理人以被代理人名义与他人订立合同,是一种效力待定的合同,而不是绝对无效的合同。《民法通则》第66条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。末经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表不的,视为同意。”也就是说,此类合同尽管因代理人缺乏代理权而存在着瑕疵,不过此种瑕疵是可以修补的。因为被代理人的追认可以使无权代理行为有效。即认为无权代理人自始具有代理权,从而发生与有权代理相同的法律后果。
二、狭义无权代理和表见代理、无因管理、无权处分的区别
(一)狭义无权代理和表见代理。
在民法上通常将无权代理区分为两类,即狭义无权代理和表见代理,在这两种情况下,代理人可能都不具有代理权。但表见代理是指代理人虽无合法代理权,在其实施代理行为时,如果善意的相对人有合法的理由相信其有合法的代理权并与其从事法律行为的,则该法律行为的效果应由被代理人承担。从法律效果而言,表见代理和有权代理是相同的。但在狭义无权代理情况下,代理人完全不具有代理权,而在其实施代理行为中善意的第三人又不可能相信其具有代理权,因此不能强制被代理人承担责任,只能由被代理人基于自身利益的考虑决定是否承认该行为的效果。可见表见代理与狭义无权代理在性质上是根本不同的。
(二)狭义无权代理和无因管理
所谓无因管理是指没有法定的和约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或服务的行为。在实践中,常常会发生此种情况,即某人发现他人的事务迫切需要管理,为了维护他人的利益,在未取得他人委托授权的情况下,而主动帮助他人代为管理某些事务或从事一定的法律行为。但是无权代理行为不可混同于无因管理行为,因为无权代理人实施的是关涉他人的法律行为;而无因管理人所实施的,是关涉他人的事实行为。无因管理是一种助人为乐的合法行为,而狭义的无权代理行为则是一种不合法的代理行为,它在很多情况下都会给他人造成损害。[5]
(三)狭义无权代理和无权处分
所谓无权处分行为,是指无处分权人为处分他人财产权利而订立的合同。狭义的无权代理与无权处分行为一样,都是指未获得授权而从事某种行为,都属于效力待定的行为。然而无权代理和无权处分毕竟是两种性质不同的民事行为。一方面,无权代理是指代理人以被代理人的名义实施民事行为,而无权处分则是指无权处分人以自己的名义实施民事行为,另一方面,在无权处分的情况下,相对人如果是善意的,则可适用善意取得制度。如无权处分人无权处分他人的动产时,如果受让人取得该动产是出于善意,则可以依法取得该动产的权利。

三、狭义无权代理的法律效果
狭义的无权代理乃一种效力未定的法律行为。所谓效力未定是指法律行为成立后并不能发生符合当事人意思表示的效力。而是处于尚末确定之中,须以行为之相对人或利害关系人的补充行为才能确定其有效或无效。在上述狭义无权代理的三种类型中,代理人是以自己的意思表示,以被代理人的名义与相对人为民事法律行为,从而为被代理人设定权利和义务。对于被代理人出于代理行为之实施与其意思表示全无关系.因此被代理人无须为无代理权人的行为承担任何责任;于相对人之善意者,由于他对不知代理人无代理权并无过错,法律为平衡其与被代理人之间的利益。也赋子他可撤销与无代理权人所实施的民事法律行为的权利从而得以免予承担代理行为的法律责任。但是,出于代理行为未必一定对被代理人或相对人不利,所以被代理人或相对人还得以自己的意思表示补充确定该代理行为为有效,从而承担代理行为的法律后果。为此,代理制度规定了被代理人的追认权和拒绝权以及相对人的撤回权和催告权,从而可以使不确定的法律关系确定下来,使代理行为效力归于有效或无效,以保护被代理人或相对人的合法权益。[6]
第一,被代理人的追认权和拒绝权。被代理人的追认是单方法律行为,实际上有事后代理权授子的性质,因此,它既可以由被代理人实施,也可以由被代理人授权代理人为之。被代理人的追认可采各种形式,既可以是明示的,也可是默示的。明示是指被代理人向无代理权的行为人或相对人以公告方式追认的意思表示。默示是指被代理人接受第三人履行义务,或接受无权代理人移交实施无权代理行为的利益,或知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的情形。被代理人的追认应向第三人为之,也可以向无权代理人为之,还可以以公告的方式为之。但被代理人的追认须是对无权代理人的行为的全部承认。如果行为人实施了多项无权代理行为,被代理人可以追认其中的一项或数项,但对任一项的追认都应是概括地追认其权利和义务的全部,而不能只追认行为所带来的利益而不追认行为所产生的义务。
被代理人只对无权代理人与相对人实施的行为的一部分承认,或者加以变更而承认的,其承认均无效。
第二,相对人的催告权与撤回权。无权代理行为在未被被代理人追认前,相对人可以请求被代理人做出是否追认的明确表示,也可以撤回自己与无权代理人所为的意思表示。即相对人享有催告权或撤回权。相对人行使催告权或撤销权的目的是使无权代理行为的不确定状态早日确定下来。第三人行使催告权应向被代理人为之,行使撤回权则应向无权代理人或被代理人为之。相对人撤回的意思表示必须在被代理人追认的意思表示到达前为之。如果被代理人已经追认,相对人的撤回权即归于消灭;如果被代理人已经否认,这时无权代理行为已经注定不能对被代理人发生效力,相对人的撤回权也当然归于消灭。同时,撤回权的享有必须以相对人善意且无过失为前提,即不知行为人无代理权。如果相对人已知代理人无代理权仍与其为民事法律行为的,不能发生撤回的法律效力。

四、无权代理人的民事责任
关于无权代理人民事责任的内容,主要有两种立法例:一是选择责任,即相对人得依其选择,请求无权代理人履行或要求无权代理人赔偿损害,属于一种选择之债。德国民法、日本民法等均采取此立法例;二是赔偿责任,即无权代理人仅负损害赔偿责任。瑞士民法、我国台湾民法等采取此立法例。我国民法通则第六十六条只是规定“由行为人承担民事责任”,而没有具体规定民事责任的内容。对此,学者的解释各有不同。主要有以下几种观点:第一种主张认为,应赋予相对人选择的权利,或要求履行,或请求赔偿。第二种主张认为,相对人可以依不同情况作出选择:其一是相对人仅要求赔偿实际损失;其二是若无权代理行为没有给相对人造成任何实际损失,则相对人可以要求履行合同,也可要求行为人承担违约责任;其三是相对人同时请求履行合同和赔偿损失。第三种主张认为,无权代理人的民事责任应包括履行债务和损害赔偿并视其主观状态而加以区别。即无权代理人为善意的,相对人只能请求损害赔偿。无权代理人为恶意的,相对人既可以请求履行债务,又可以请求损害赔偿。第四种主张认为,无权代理人只负赔偿责任。如果无权代理行为没有给相对人造成损害,就无从产生行为人的责任。[7]其实前三种观点都是选择责任主张,只是选择范围的大小不同而已。选择责任说固然有利于相对人,但缺乏理论根据。因为无权代理人并不是法律关系的当事人,没有承担履行责任的主体资格。因此,作为一种法定责任,无权代理人的民事责任应以赔偿责任为宜。
无权代理人的责任为赔偿责任,那么,赔偿范围应如何确定呢?即,无权代理人须赔偿相对人因无权代理行为有效而可得的利益(即履行利益),还是只须赔偿相对人相信代理人有代理权而受损失的利益(即信赖利益)?对此,各国立法及学说不尽一致。《德国民法典》第179条第(2)款规定:“代理人不知自己为无权代理时,仅对因信其有代理权而受损害的相对人负赔偿责任,但赔偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益。”从这一规定可以看出,德国民法是以无权代理人为善意或恶意来确定无权代理人的赔偿责任范围的。即善意的无权代理人仅负不超过履行利益的信赖利益的损害赔偿责任,恶意的无权代理人则应负履行利益的损害赔偿责任。《瑞士债务法》以无权代理人有无过失而定其赔偿范围。即无过失者仅就因契约失效所生之损害负赔偿责任。如有过失,法官认为公平时,得命为其他损害赔偿。我国台湾民法典没有具体规定无权代理人的赔偿责任范围,学者间存在着三种观点:第一种观点认为,应分别情况予以分别决定。即无权代理人为善意的,则仅负信赖利益的赔偿责任,其数额不得大于履行利益。无权代理人为恶意的,则应负履行利益的赔偿责任;第二观点认为,无权代理人的赔偿责任应以信赖利益为限;第三种观点认为,无权代理人应负履行利益的赔偿责任。我国民法通则对无权代理人的赔偿责任的范围也没有具体规定。[8]本文认为,确定无权代理人责任的赔偿范围,不仅要从保护相对人利益角度出发,而且应考虑到无权代理人的利益。因此,以无权代理人的主观状态来确定赔偿范围,能够比较公平地协调无权代理人与相对人的利益,是可取的。

参考文献:
[1] 田敬静,王宗琦.浅析无权代理的认定及法律后果[J].社会纵横,2004,(3).
[2] 章戈.表见代理及其适用[J].法学研究,1987,(6).
[3] 程宗璋.无权代理若干问题研究[N].长沙电力学院学报,1999,(1).
[4] 崔海英,李鹏.试论无权代理的几个问题[J].政法学习,1996,(4).
[5] 张玉敏,陈铁水主编.民法.北京:中国人民大学出版社,2003.151.
[6] 黄立俭.论无权代理的法律效果[N].山东公安专科学校学报,2002,(3).
[7] 施天涛.无权代理的概念和法律后果[J].法律科学,1999,(1).
[8] 房绍坤.论无权代理的民事责任[N].烟台大学学报,1995,(1).

A Comparative Review:Eminent Domain in USA and China
美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例
——兼议中国城市房屋拆迁管理规范的改革

周大伟


从人猿相揖别的时代开始,房屋便成为人类生活资料中最重要的组成部分。它从当初只是为了挡风遮雨的原始功能,逐步发展成一种文化,一种文明,一种资产和产业。从古到今,从城市到乡村,人们本能地将一生的大部分积累投资在房屋这种具有特殊价值的不动产上。对于那些可以被称之为"芸芸众生"的人们来说,房屋就是他们人格权、生存权不可或缺的构成。所以,土地和房屋问题事关大众的根本利益和社会长期稳定,各国政府和立法机构无不给予特别的重视。

一, 美国的司法原则和判例分析

在惜墨如金的美国宪法中,其第五条修正案专门规定:"非依正当程序,不得剥夺任何人的生命,自由或财产;非有合理补偿,不得征用私有财产供公共使用。"联邦宪法第十四条修正案要求州政府依据正当法律程序取得私有财产并保证不得拒绝法律对公民的平等保护。各州宪法对此问题也有类似规定。
美国宪法的文本,二百多年来没有作过一个字的改动,它的基本内容非常稳定。它所增加的内容都是以修正案的形式补充进去的,权利法案就是整个美国宪法的前十条。对于修正案的增加,美国国会也非常谨慎。从1789年以来,尽管曾经有三千多条修正案被提出,但是, 至今为止,美国国会只通过26条宪法修正案。其中,直接涉及政府财产征收的就有两条。可见这一问题的举足轻重。
在美国,征收主要分两种形式。第一种属于无偿征收,或称政府警察权,英文称为taking,是政府为了保护公众健康、安全、伦理以及福利而无偿对所有人的财产施以限制乃至剥夺的行为。这种无偿征用的方式得以适用的场合非常有限,并受到相关法律的严格制约。第二种是有偿征收,英文称为eminent domain或 condemnation,指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为。本文讨论的主要是针对第二种征收形式。
美国联邦宪法第五条修正案关于有偿征收(eminent domain)
的规定具有决定性的意义,该修正案规定了征收的三个要件:正当的法律程序(Due process of law);公平补偿 ( Just compensation);公共使用( Public use)。
1、正当的法律程序
作为正当的法律程序,通常征收行为应当遵循如下步骤。
(1)预先通告。
(2)政府方对征收财产进行评估。
(3)向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约;被征收方可以提出反要约(counter-offer)。
(4)召开公开的听证会( Public hearing)说明征收行为的必要性和合理性;如果被征收方对政府的征收本身提出质疑,可以提出司法挑战,迫使政府放弃征收行为。
(5)如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议,通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益,政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金,并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低,法庭将维持定金的数额不变。
(6)法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。
(7)双方最后一次进行补偿价金的平等协商,为和解争取最后的努力。
(8)如果双方不能达成一致,将由普通公民组成的民事陪审团来确定"合理的补偿"价金数额。
(9)判决生效后,政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。
2、公平补偿
公平补偿主要体现在以下三个方面。
(1)主体的公平,即有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人,还应当包括财产相关的收益人,如房地产的承租人。
(2) 客体的公平,即取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身,还应当包括房地产的附加物,以及与该房地产商业信誉有关的无形资产( Goodwill)。
(3) 估价的公平,即法律要求补偿的价金应当以“公平的市场价值(fair market value)”为依据。至于什么才是公平的市场价值,目前最有效的方式是:双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊,则由法庭组成的陪审团裁定。人们可以抱怨,资产评估师的报告并非完美和科学,但是在现阶段经济科学的发展水平上,除此之外,人们也许没有什么更好的办法来解决这个问题。在司法实践中,美国法院通常都认定高出政府补偿价格的评估报告。因此,有关政府征收方面的法律案件,通常都是职业律师们竭力追逐的目标。在律师费用的收取上,与交通肇事案件和医疗事故案件一样,大多采用不胜诉不收费的方式,如果胜诉,律师可以从当事人额外期待的政府补偿金中获得较大比例的金额。如果政府一方胜诉,另一方也不需要为此支付政府方的诉讼费用。
案例1:圣地亚哥市诉索比科保险金融公司
被告是一家位于美国和墨西哥边境的保险金融公司。由于政府的征用行动,该公司被迫迁移到一个运营费用较贵的地点。但是有趣的是,公司迁入新地点后,恰好遇到墨西哥的货币(比索)贬值,公司的营业额每月增加了400%,公司为此因祸得福。但是该公司仍然不接受政府提出的补偿金,提出要求政府补偿其商业信誉的损失。经过两审诉讼程序,陪审团拒绝了被告的请求。上诉法院特别指出,尽管承租人有权利要求赔偿商业信誉的损失,但是必须提出证据证明在搬迁之前和搬迁之后的差异(损失)。仅仅提出新地点的运营费用增加,并不能直接证明这一损失,何况由于搬迁后公司的营业额每月增加了400%的事实,已经使该公司提出类证明成为不可能。
案例2:粮食转运公司诉某郡政府
原告是一家经营谷物的粮食转运公司,近半个世纪里,一直在铁路沿线经营谷物转运业务,并在租赁土地上建筑了仓储等辅助设备,公司的业务具有相当的稳定性。1967年政府实施征收铁路公司,同时包括原告租赁的财产。当时,原告与铁路公司的租赁合同还有7年半届满。在诉讼中,政府承诺补偿原告租赁合同的损失,包括附加建筑物的损失。但原告提出,政府还应当补偿租赁合同可能延续而带来的后续利益。法院认为,在确定一个合理的市场价值时,可以推定这一市场价值应当是一个买方在正常市场状态下愿意支付给卖方的现金价值。在本案中,假定原告出卖其公司,那么买方应当认为该租赁合同还会延期,直至设备的使用寿命终止。法院认为,原告主张的公平市场价值应当是指它的现存利益及未来利益。现存利益包括它拥有的资产净值,未来利益包括租赁合同尚存7年半期限的利益,以及7年半以后租赁合同可能延期所带来的利益。法院判决原告胜诉。
3、公共使用
在此,法律对公共使用的内涵采用了广义的解释。首先,公共使用的规则排除了政府利用行政权利损害某个个体利益的同时使另一个体收益,比如征收A的住房给B开设零售商店,就不能构成公共使用。但公共使用并不意味着政府征收的财产只能或给一般公众使用。政府征收财产又立即转让给多数私人使用,同样构成公共使用。
案例3:土地所有人诉夏威夷州政府
在夏威夷成为美国的一个独立州之前,该岛的最初定居者实施的是一种类似欧洲封建领主制的土地分封制度。60年代中期,夏威夷议会连续举行听证会议,证明该岛的土地由于过度集中和价格垄断,已经到了伤害公众福利的状态。因此,州议会决定颁布土地改革法案,由政府先征收所有者的土地,然后转让给土地现有的承租人。这实际上是一种通过赎买的方式进行的土地改革。原告(土地所有人)向法院提出诉讼,声称夏威夷州政府剥夺房地产主的财产,然后再转让给私人使用的行为违反了联邦宪法第五条修正案。法院最后否决了原告的诉讼请求。法院首先肯定政府在实施征收行为时,必须具有公共使用的目的。即使在合理补偿的情况下,如果不含有公共使用的目的,也不能够剥夺任何人的财产而使另一人受益。法院认为,州议会的法案并非是为了使某些特定的集体受益,而是为了消除财产过分集中所导致的不良状况,其合理的公共使用目的已经显而易见。实践中征收财产立即转让给私人受益并非意味着征收只具有私人使用性质。这种征收行动同样具有公益性质,因为它直接理顺了被长期扭曲的土地市场。法院判定原告败诉。
案例4:华裔新移民诉SAN JOSE 市政府
这是一个最近发生的诉讼案件。来自中国大陆的新移民方秉权先生和他的妻子共同拥有TROPICANA 商场75%的土地所有权,其他土地所有人均是亚裔和拉丁美洲裔等少数族裔。该商场占地10英亩, 地处美国加州硅谷重镇圣荷西市中心地区。2002年,圣荷西市政府指认TROPICANA商场为“荒废区域”(Blighted Area),并以“公众利益”(Publice use)为由,动用土地征收权将该商场强行征收,同时要将该商场转交给另一家由南加州白种人经营的地产开发公司。宣布将耗资5000万美元进行商场重整计划,但此时方秉权投资800万美元的重建商场工程已接近竣工。方秉权等多数所有权人反对市政府的决定,于2002年10月10日入禀法庭,状告市政府侵犯公民私有财产权,歧视少数族裔并违反宪法,同时提出索赔700万美元。法庭通过多次听询会,法官Gregory Ward要求市政府提出完整行政记录,以证明将一个正在改建中的商场由现任东主手中强行征收,然后将商场原有店家建筑建筑与商业形态原封不动转交给新东主的做法,是否是为了公众利益。在最近一次开庭聆询中,法官Gregory Ward 以市政府提出的会议记录不足以支持强制征收该商场的决定为由,限期市政府必须提出更多证人和证据。被告市政府律师在和市政府以及议会讨论后,决定放弃征收行为。 原告方获胜。法官Gregory Ward在2003年10月22日的宣判中表明,市政府所提出的会议记录并不足以证明该强制征收的决定是“为了让最多人获益, 同时使最少人受到伤害”。因此该强制征收令并没有绝对的必要性.同时法官也认为,市政府只征收方秉权等亚裔所有的两栋建筑物,而不征收拉丁美洲裔的超市和汽车修理行,是“肆意专断而且任性的行为”。现在,此案还没有完全了结, 原告方秉权等以诉讼期间商场生意损失为由向市政府索赔700万美元的损失。目前此部分的金额尚待法庭决断。此外,市政府还可能要赔偿南加州的开发商36万美元的相关损失。人们正拭目以待最终的结局。
需要注意的是,美国法律错综复杂,其中有从英国承袭演变过来的普通法,也有随着社会发展不断制定出的成文法。既有全国统一联邦法律,又有50个州互不相同的各州法律。凡是世界上传统和现代的种种争执,均可以在博大精深、浩若烟海的美国法律体系中寻找到相关的原则和案例。经过长期的争辩、协调、修改和补充,美国的法律体系在最大限度地追求公平和正义方面,其影响力已经超出了美国本土的范围。

二, 中国的管理规范现状与改革

固然,中美两国国情不同。但不能否认,上述司法原则和判例在某种意义上代表了人类社会追求公平正义的基本原理和技术手段,毫无疑问应当属于人类先进文明和文化的组成部分。值得欣慰的是,在经过改革开放的中国,已经很少有人再把它们慷慨地视为资本主义社会的专利了。
在社会经济和法律高度发达的美国社会,大多数司法上的争议为财产私有者挑战政府的征收行为。在中国现阶段,人们和政府之间的争执,主要发生在合理补偿的数额问题方面。
今天的中国,无疑是在经历一个飞速发展和新旧交替的时代,城市规划建设每天都在进行,政府对土地的征用和居民拆迁当然难以避免。但是,当残垣断壁在推土机的轰鸣声中纷纷塌落时,我们社会中的某些传统屏障却始终冥顽难移。这种严重的不协调,势必导致社会矛盾的严重激化和相关恶性案件的频频发生。在一个法治的社会中,司法原本是解决社会矛盾、寻求社会公平与正义的最有效的手段。有关数据显示,中国大陆各地的拆迁纠纷急速增加,民怨逐步升温。而在最近发生的有关事件中,被拆迁人却没有选择司法的途径解决问题,而是要采用令人扼腕叹惜的非理性的方式。这足以令人惊醒,令人深思。
实事求是地说,中国大陆在土地征用和房屋拆迁方面并不像海外一些人指责得那样“无法可依”。中国国务院早在1991年3月22日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》( 以下简称“条例”),并随着城市房屋拆迁形势的发展和变化,于2001年6月13日重新修订了该条例,修订后的条例自2001年11月1日起正式实施。纵观该条例的全部内容,也绝非像海外有些人所诋毁得那样属于应当取消的“恶法”。该条例在拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置以及违规罚则等方面,有些切实可行的规定。但是,如果我们仔细研究该条例的有关内容,不难发现,其中有些条款的确需要重新考量并及时修改。其问题主要表现在: