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以侵占罪中的占有问题论述侵占罪与盗窃罪的区分/王傲辉

时间:2024-07-18 20:35:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9143
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  摘要:侵占罪与盗窃罪区分的关键所在,是行为人是否事先已经合法占有该财物。侵占罪的本质特征是“易占有”为“不法所有”。盗窃罪是以非法手段秘密窃取他人财物。侵占罪是事先占有而后产生了非法据为己有的想法。盗窃罪本身行为者就是以非法占有他人财物为企图而去实施占有行为的。在区分侵占罪与盗窃罪的问题上,要清晰地分析行为人占有财物行为产生的时间,行为方式及行为对象。
  关键词:侵占罪  盗窃罪  区分  占有问题

    学术界通说观点认为“侵占罪是指将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。”(参见马克昌 主编 《刑法》高等教育出版社 2007年版第484页)“盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者屡次盗窃公私财物的行为。”(参见马克昌主编《刑法》)另外,《刑法修正案八》中,又新增了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。侵占罪与盗窃罪有许多相同或者相似之处,如“侵犯的客体都是公私财产所有权,在犯罪客体方面都不是以暴力或以暴力相威胁作为其行为手段,都要求以情节严重,特别是都要以非法占有财物数额较大作为区分罪与非罪的主要标准,在犯罪主观方面都是以出于直接故意。”
    以上论述的是侵占罪与盗窃罪的相同点。在这里,我们主要探讨侵占罪与盗窃罪的区分问题。侵占罪是修订后的刑法新设的罪名,在刑法修订之前,对类似行为的处理极不统一,大致有三种解决方法。“一是类推为非法侵占他人财产罪,二是直接论以盗窃罪、诈骗罪等,三是不作为犯罪追究而通过民事途径处理。”(参见张明楷 黎宏 周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库)新刑法实施后,学界对侵占罪本质的理解,对代为保管他人财物、对非法占为己有和拒不退还、拒不交出之间的关系的说明等。都是见仁见智,莫衷一是。“许霆案”引发的社会争议,从一审的盗窃金融机构罪判处无期徒刑到二审的以盗窃罪处以5年有期徒刑,还有一些人赞成判处侵占罪的热议。在我看来,区分二者的大致标准是统一的,只是在某些特定场合,在某些细微情节上,人们的观点不一致。
    侵占罪是不转移占有的犯罪,是行为人已经合法占有了他人的财物,只是基于不法所有的意图将已合法占有的他人财物不法取得。而盗窃罪是将本来不在自己合法控制范围内的他人占有的财物,以不法手段归为己有。所以“易占有”为“不法所有”是侵占罪的本质特征,辨别行为人是否已经合法占有财物,是区分侵占罪与盗窃罪的关键所在。所以我们得弄清“占有”的问题。
    【关于“占有”的学说】
    对于什么事侵占罪中的占有,历来有“管有说”,“事实占有说”,法律上的支配说,事实上的支配说,处分可能状态说的争议。(参见 张明楷 黎宏周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库)对此,我认为,法是运用于实践之中,规范人们行为的,所以应当在社会实践中理解,何为“占有”,按照人们日常的理解,只要是通过正当的途径控制该物,则为占有,也就是应该倾向于事实占有说的理解。
    【占有产生的原因】
    侵占罪中占有他人财物可能因为多种原因产生,比如基于委托他人财物而占有,基于代为保管而占有,因为租赁而占有,由于担保关系而占有,或者是由于民法上无因管理而占有。(参见张明楷 黎宏 周光权著《刑法新问题探究》清华法学文库)但不论是何种情形,只要是合法取得,而不是秘密窃取的原因而占有,就不会构成盗窃罪,而有可能构成侵占罪。比如甲借用乙的自行车外出游玩。但用完之后拒不归还,而是放自己家里使用,该占有行为的原因是由于租赁的关系合法产生的,而构成侵占罪。但如果甲趁乙不注意,将乙放在院落中的自行车推回自己家中,在此情形下,甲占有乙的自行车的原因是不合法的,显然构成盗窃罪,这是区分侵占罪与盗窃罪最明显的一点。
    【“占有”行为产生的时间】
    这里所说的占有产生的时间,是指行为人占有财物与行为人产生非法据为己有的意图,哪个在先哪个在后的问题,这也是区分侵占罪与盗窃罪的关键所在。侵占罪与盗窃罪在行为人主观方面来说都是直接故意。但二者犯罪故意产生的时间不同。“侵占罪非法占有的故意产生于持有他人财物之后;盗窃罪非法占有的故意则产生于持有他人财物之前。”(参见王作福 黄京平 主编《刑法》中国人民大学出版社 2004年版第441页)也就是说,盗窃罪中行为人在占有他人财物之前就已经产生了犯罪的故意,其实施占有行为就是为了满足自己的非法意图。而侵占罪是行为人有了占有行为之后,由于一时贪念而产生了犯罪的意图。由此可见,侵占罪行为人的主观恶性要远远小于盗窃罪。我想,这也许是法律对二者规定的处罚差距很大的原因所在,也是我们必须区分好侵占罪与盗窃罪的意义所在。
    【占有的方式】
    侵占罪中的占有,必须是行为人已经合法地完全占有了该财物,要求该财物处于行为人一人的完全支配,原财物所有人已经失去对该财物的控制权。也就是说“侵占罪中的占有事实还应当表明原财物所有人对该财物的占有权受到排除。”(参见张明楷《刑法新问题探究》)而在所有人的完全掌控下,或者原财物所有人仍对财物拥有部分控制权时,试图以不法方法占有该财物的,则可能构成盗窃罪。
    比如,甲请乙骑着三轮车将坏了的电视机运往修理铺,而甲骑着自行车紧随其后,如果乙在路上产生了非法企图,骑着三轮车将电视机带走,逃之夭夭。则其构成盗窃罪,因为甲紧随乙后,乙的一举一动都在甲的视线之内,财物仍为甲所占有,甲乙二人都对该财物有支配力,且甲对财物的支配力较强。乙的占有不符合上述的完全占有,不符合侵占罪的情形。
    假如在上述案例中,甲有些事要忙,就让乙自己带着电视机先行。而乙在途中产生歹意,没有把电视机运往修理铺,而是带回了自己家中,则其符合已经完全占有该电视机,此时,甲没有跟随乙,甲也就丝毫没有对电视机的控制权,乙是在合法地完全占有了财物后据为己有的,则应构成侵占罪。
    【占有的对象】
    占有的对象是他人拥有的财物,但在分析遗忘物、埋藏物、封缄物以及行为人自己的财物被依法扣押后的占有关系等方面的认定,究竟是构成侵占罪还是盗窃罪,众说纷纭。
    首先,侵占罪和盗窃罪都是占有的是他人的财物,是有价值的物品《刑法》中规定二者都是侵犯财物,数额较大。“但所谓数额较大,尚未见到具体的司法解释,可参照或略高于盗窃罪的立案标准。”(参见李晓明 主编《刑法学(下)》法律出版社 20001年版 490页)而对于盗窃罪中所谓数额较大,国家司法解释为500元——2000元。我认为鉴于侵占罪与盗窃罪对社会的危害程度不同,对于侵占罪的数额应当在上述标准,即500元——2000元之上。此应为二者在侵犯财物数额上的区别所在。
    再者,我们应当从所侵犯的财物属性上进行分析。侵占罪侵占的对象应当是特定物。因为特定物具有特殊的属性,具有不可归还性,侵占罪不应当侵犯的是种类物,种类物一般具有可替代性,既可成为盗窃罪侵犯的对象又多引发民事纠纷。
    然后,我们还应当关注的是遗忘物的认定。因为如果该物是遗忘物的话则将会构成侵占罪,否则将构成盗窃罪。先来看一个案例。(引起江界华主编《刑法学》 上海大学出版社 2006年版 第499页)
    某游戏厅早上8点刚开门,甲就进入玩耍,发现3号游戏机上方有一钱包(内有1000元),甲马上装入自己口袋,然后逃离,事后查明,该钱包是游戏厅老板打扫房间时候顺手放在游戏机上的,甲被抓获后,声称认为该钱包是其它顾客遗忘的财物。那么甲是构成占有他人遗忘物的侵占罪呢,还是盗窃罪呢?
    这就涉及到认定遗忘物的问题,也是辨别遗忘物和遗失物的区别的关键所在,我们认为,究竟是否是遗忘物要弄清是不是在所有人的控制权力之内,此处所说的控制,不仅包括物主的亲身亲自占有,而且还指一定的范围场所的控制。比如,被遗忘的物品在特定的场所,如银行、游戏厅、酒店、旅馆等场所。虽然这些场所具有公共场所的性质,一定范围的人可以随意进入,但这些场合是实施规范化的管理的,这些场所内的遗忘物其实质不在行为人的完全占有之内,还在其相应的管理人活所有者的控制范围之内,这也就不符合我们前面讲到的占有方式的完全控制。行为人实施的占有行为不构成侵占罪,而是应当认定为盗窃罪。上例中,该钱包在游戏厅内,尚属于游戏厅的控制范围之内,老板享有完全控制权,甲的行为无疑构成了盗窃罪。但倘若情况反过来:甲在玩游戏时将钱包落在游戏机上,游戏厅的老板见着后放入自己口袋内,后甲发觉回来索要。老板拒不交出。老板的行为则构成了侵占罪。因钱包已经处于老板的完全占有范围之内。
    另外,对于加封或者是上锁容器的财物的占有控制关系与一般财物的占有控制关系相比,是一个很特殊的问题。刑法学界对此有不同看法,主流观点有行为人占有说,物主占有说,共同占有说。(参见纪翔虎 蔡永彤 著《侵占罪中“代为保管”认定的难点与消解》 载《中国刑事法杂志》二00八年十一月号)我比较倾向于赞同行为人占有说,因为虽然财物在上锁的箱子,但只要该箱子在行为人占有之内,就意味着对容器内的财物占有与控制,随着科学技术的发展,只要占有人有恶意,任何锁,任何密码箱都能够破解,所以在这种情况的占有关系上来看,还是行为人占有说比较合理。但在这种特殊情况下,我们还要考虑行为人的主观状态,看其有没有恶意,行为人占有时的行为方式等综合因素来认定是否是侵占罪。
    根据法律规定,盗窃罪最高可判处10年以上有期徒刑或无期徒刑,而侵占罪最高才处2年以上5年以下有期徒刑。而且侵占罪属于自诉案件,告诉才处理。所以,正确地认定侵占罪和盗窃罪在对行为人定罪量刑上具有重要的意义。以上仅从占有产生的原因、占有行为产生的时间、占有的方式、占有的对象等方面对侵占罪和盗窃罪进行了简要区分。希望能产生些许现实意义。

  北安市人民法院--王傲辉

濮阳市人民政府关于印发濮阳市城镇居民基本医疗保险实施办法的通知

河南省濮阳市人民政府


濮阳市人民政府关于印发濮阳市城镇居民基本医疗保险实施办法的通知

濮政〔2012〕2号


各县(区)人民政府,开发区、工业园区管委会,市人民政府各部门:
《濮阳市城镇居民基本医疗保险实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真组织实施。



二〇一二年一月五日


濮阳市城镇居民基本医疗保险实施办法

第一章 总 则

第一条 为建立健全多层次的医疗保障体系,保障城镇居民的基本医疗需求,根据《中华人民共和国社会保险法》、《国务院关于开展城镇居民基本医疗保险试点的指导意见》(国发〔2007〕20号)、《河南省人民政府关于建立城镇居民基本医疗保险制度的实施意见》(豫政〔2007〕68号)和《濮阳市人民政府关于印发濮阳市城镇基本医疗保险和生育保险市级统筹实施办法的通知》(濮政〔2011〕84号),结合我市实际,制定本实施办法。
第二条 城镇居民基本医疗保险(以下简称居民医疗保险)应遵循以下基本原则:
(一)坚持低水平起步,筹资水平、保障标准与我市经济发展水平和各方面承受能力相适应;(二)坚持重点保障,重点解决城镇居民大病医疗需求;(三)坚持参保自愿,充分尊重群众意愿;(四)坚持属地管理;(五)坚持参保居民权利与义务相对应;(六)居民医疗保险基金的使用坚持以收定支,收支平衡,略有结余;(七)坚持统筹协调,促进各类医疗保障制度相互衔接、共同发展。
第三条 居民医疗保险实行市级统筹,全市执行统一的居民医疗保险政策,市城区和各县分级管理。
第四条 市人力资源和社会保障局是居民医疗保险工作的主管部门,负责全市居民医疗保险的行政管理工作。市医疗保险经办机构负责全市居民医疗保险的组织实施及市城区居民医疗保险的经办工作,各县医疗保险经办机构负责本地居民医疗保险的经办工作。
各社区、街道办事处和乡(镇)人民政府负责辖区内城镇居民医疗保险政策的宣传和落实工作;社区居委会等社区组织负责协助基层政府做好宣传发动、入户调查、信息采集、组织参保等方面的工作。社区、街道办事处和乡(镇)人民政府劳动保障工作机构、定点基层社区医疗卫生机构按照本办法规定,具体承办居民医疗保险的申报登记、材料初审、信息录入和医疗保险IC卡发放等管理服务工作。
财政部门负责居民医疗保险政府补助资金的筹集和拨付;卫生部门负责定点医疗机构的监督管理,规范医疗服务行为,为参保居民提供质优价廉的医疗卫生服务;食品药品监管部门负责药品的流通、质量和医疗器械质量的监督管理工作;民政部门负责低保人员身份认定及协助组织参保工作;教育部门负责宣传动员和组织中小学校学生参保工作;残联负责重度残疾人员身份认定及协助组织参保工作;发改委负责药品、医疗服务价格的监督管理工作;公安部门负责参保居民的户籍认定工作,并提供相关的基础数据。
第二章 参保范围和对象
第五条 具有本市城镇户籍、不属于城镇职工基本医疗保险制度覆盖范围的城镇居民均可参加居民医疗保险,包括大中小学阶段的学生(含职业高中、中专、技校学生)、少年儿童和其他非从业城镇居民。农村户籍在本市就读的中小学生可按学籍自愿参加居民医疗保险。
异地享受退休待遇,退休后户籍迁入本市的人员不属于本办法的参保范围。灵活就业人员可以参加居民医疗保险。
第六条 参加居民医疗保险的人员,不得同时参加城镇职工基本医疗保险或新型农村合作医疗。纳入城镇范围内的失地农民,可以选择继续参加新型农村合作医疗,也可以选择参加居民医疗保险。
第三章 基金筹集和待遇
第七条 居民医疗保险以家庭(个人)缴费为主,政府给予适当补助。居民医疗保险费分为基本医疗保险费和大额补充医疗保险费。
第八条 有条件的用人单位可对职工家属参保给予补助。有条件的集体可从集体收入中对居民参保给予补助。个人缴费和补助资金享受国家税收优惠政策。
第九条 实行居民医疗保险门诊统筹,建立居民医疗保险门诊统筹基金,用于参保居民在定点基层社区医疗卫生机构发生的门诊医疗费用。
第十条 参保居民在定点医疗机构发生的符合规定的住院医疗费用,起付标准以下的由个人支付;起付标准以上最高支付限额(含基本医疗保险基金最高支付限额和大额补充医疗保险基金最高支付限额)以下的,由居民医疗保险基金(含基本医疗保险基金和大额补充医疗保险基金)按比例支付。
第十一条 参保居民经鉴定符合条件的门诊大病医疗费用、因生育发生的住院医疗费用纳入居民医疗保险基金支付范围。
第十二条 下列医疗费用不纳入居民医疗保险基金支付范围:
(一)应当从工伤保险基金中支付的;
(二)应当由第三人负担的;
(三)应当由公共卫生负担的;
(四)在境外就医的。
医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由居民医疗保险基金先行支付。居民医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。
第十三条 参保居民可通过商业健康保险、医疗救助、社会慈善捐助等途径,解决超出基本医疗保险和大额补充医疗保险以外的医疗费用,采取多种措施保障自己的医疗需求。
第四章 参保程序和缴费办法
第十四条 参保登记
(一)大中小学校负责组织本校学生参保、缴费。
(二)其他城镇居民必须以家庭为单位整体参保,持户口簿、身份证等材料到户籍所在地社区、街道办事处或乡(镇)人民政府劳动保障工作机构、定点基层社区医疗卫生机构申报登记。已参加城镇职工医疗保险的,以及通过学校统一参保的,应提供参保证明,不再由家庭申报登记。属于低保对象、重度残疾人及低收入家庭未成年人、低收入家庭60周岁以上老年人的,在参保登记时还应携带相关证件及其复印件。
第十五条 参保审核
(一)社区、街道办事处或乡(镇)人民政府劳动保障工作机构、定点基层社区医疗卫生机构对申报登记资料初审后上报医疗保险经办机构复审。
(二)医疗保险经办机构根据审核结果,编制《城镇居民医疗保险费征缴计划表》,制作医疗保险IC卡。
第十六条 医疗保险费(个人部分)缴纳办法
经审核符合参保条件的城镇居民,应持社区、街道办事处或乡(镇)人民政府劳动保障工作机构、定点基层社区医疗卫生机构出具的《城镇居民医疗保险缴费通知单》,到指定银行网点缴纳一个自然年度内的医疗保险费(个人部分)。大中小学生的医疗保险费(个人部分)由所在学校代收后到指定银行网点缴纳。
第十七条 参保登记、缴费时间
(一)城镇居民应于每年3月至5月、9月至11月进行参保登记,并缴纳医疗保险费。
(二)城镇居民首次参保的,设置6个月待遇等待期,待遇等待期满后方可享受医疗保险待遇。新生儿出生当年参保缴费的,不设待遇等待期。
(三)已参保城镇居民未按时缴费的,视为自动退保;再次要求参保的,设置6个月待遇等待期,待遇等待期满方可享受医疗保险待遇,待遇等待期内发生的医疗费用,居民医疗保险基金不予支付,且中断参保前的缴费年限不予连续计算。
第十八条 城镇居民实现稳定就业的,应随用人单位参加城镇职工基本医疗保险,其参加居民医疗保险的缴费年限(不含本人18周岁以前的缴费年限)每3年折算1年的城镇职工基本医疗保险实际缴费年限。
第五章 就医程序
第十九条 参保居民因病到定点医疗机构就医,经诊断确需住院治疗的,应持本人身份证或户口簿、医疗保险IC卡和住院证,到定点医疗机构居民医疗保险管理科(办)办理相关手续后方可入院。
第二十条 参保居民在定点医疗机构就医发生的医疗费用,个人负担部分,由个人现金支付;居民医疗保险基金支付部分,采用记账方式由医疗保险经办机构对定点医疗机构结算。
第二十一条 参保居民所患疾病在本市定点医疗机构不能确诊或无条件治疗,需要转往外地就诊的,应当转上级三级定点医疗机构,并由本市三级定点医疗机构或指定定点医疗机构相应科室副主任医师以上提出理由和建议,如实填写《城镇居民基本医疗保险转诊转院审批表》,经所在科室主任签署意见后交定点医疗机构居民医疗保险管理科(办)审核盖章,并报参保地医疗保险经办机构批准后方可外转。出院后携带医疗保险IC卡、原始发票、病历复印件、长期医嘱和临时医嘱复印件、医疗费用汇总明细表、出院证明等材料,报参保地医疗保险经办机构报销。
第六章 医疗服务管理和费用结算
第二十二条 居民医疗保险实行定点医疗机构协议管理,其资格由人力资源和社会保障部门认定并公布。
第二十三条 医疗保险经办机构在获得定点资格的医疗机构范围内,确定定点医疗机构并与之签订协议,明确双方的责任、权利和义务。市城区定点医疗机构的确定,由市医疗保险经办机构统一组织。
第二十四条 居民医疗保险用药范围按照《河南省基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录》执行,诊疗项目、医疗服务设施范围和标准,原则上参照城镇职工基本医疗保险相关规定执行,国家、省有新规定的,从其规定。
第二十五条 规定项目内的特殊检查、特殊治疗和特殊用药、特殊材料需先经定点医疗机构居民医疗保险管理科(办)审核(抢救可先用后审核)后方可使用。
第二十六条 经医疗保险经办机构审核,符合居民医疗保险规定的医疗费用,每月与定点医疗机构结算一次,实际拨付医疗费用为应拨付金额的90%,预留10%的质量保证金。质量保证金根据年度考核结果返还。
第二十七条 医疗保险经办机构与定点医疗机构结算住院医疗费用按照“总量控制,多种结算方式并用”的原则,可采取按项目付费、按人头付费、按病种付费、按总额预付等结算方式。
第七章 基金管理与监督
第二十八条 居民医疗保险财政补助资金,由市、县(区)政府列入财政预算。
第二十九条 市、县两级医疗保险经办机构根据参保居民缴费情况,向同级财政部门申请财政补助资金;市财政部门汇总后,向省财政部门申请中央及省补助资金,并及时将补助资金拨入各统筹地区社会保障基金财政专户。
第三十条 医疗保险经办机构应将汇总的参保人数和财政应补助金额,每年定期上报同级财政部门,财政部门应及时将补助资金拨付给医疗保险经办机构。
第三十一条 居民医疗保险基金的银行计息办法按照《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发〔1998〕44号)有关规定执行。基金利息收入并入居民医疗保险基金。
第三十二条 居民医疗保险基金纳入社会保障基金财政专户,单独建账,实行收支两条线管理,专款专用,任何单位或个人不得挤占挪用。
第三十三条 医疗保险经办机构要严格执行社会保险基金管理的各项制度。财政、人力资源和社会保障、审计部门对居民医疗保险基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。
第三十四条 医疗保险经办机构要定期向人力资源和社会保障部门、财政部门和社会保险基金监督部门报告居民医疗保险基金的筹集、管理和使用情况,及时反映存在的问题并提出解决办法。
第三十五条 人力资源和社会保障部门、财政部门要建立居民医疗保险基金运行分析和风险预警制度,确保基金平稳运行。
第八章 奖 惩
第三十六条 鼓励公民、法人和其他组织对居民医疗保险违规行为进行举报。举报奖励办法由市人力资源和社会保障局另行制定。
第三十七条 医疗保险经办机构以及定点医疗机构等居民医疗保险服务机构以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取居民医疗保险基金支出的,由人力资源和社会保障部门责令退回骗取的社会保险金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款;属于居民医疗保险服务机构的,解除服务协议;直接负责的主管人员和其他直接责任人员有执业资格的,依法吊销其执业资格。
第三十八条 以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取居民医疗保险待遇的,由人力资源和社会保障部门责令退回骗取的居民医疗保险基金,处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。
第三十九条 医疗保险经办机构及其工作人员有下列行为之一的,由人力资源和社会保障部门责令改正;给社会保险基金、用人单位或者个人造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。
(一)未履行社会保险法定职责的;
(二)未将基本医疗保险基金存入财政专户的;
(三)克扣或者拒不按时支付医疗保险待遇的;
(四)丢失或者篡改缴费记录、享受医疗保险待遇记录等医疗保险数据、个人权益记录的;
(五)有违反社会保险法律、法规的其他行为的。
第四十条 国家工作人员在居民医疗保险管理、监督工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分。
第四十一条 违反法律规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 对在居民医疗保险管理服务工作中取得显著成绩的单位、个人,给予表彰和奖励。具体办法由市人力资源和社会保障局另行制定。
第九章 附 则
第四十三条 为减少基金支付风险,保障参保居民及时、足额享受医疗保险待遇,提高保障能力,建立居民医疗保险市级统筹调剂金,调剂金按当年基金筹集总额的10%提取。具体办法由市人力资源和社会保障局另行制定。
第四十四条 各级人力资源和社会保障部门、医疗保险经办机构、社区、街道办事处和乡(镇)人民政府劳动保障工作机构等开展居民医疗保险工作所需人员和工作经费,由同级人民政府解决。市人力资源和社会保障局要积极探索建立与服务人群和服务量挂钩的经费保障机制,通过购买服务的方式解决经办人员不足问题。
第四十五条 市人力资源和社会保障局根据本实施办法制定居民医疗保险实施细则,报市人民政府批准后执行。
第四十六条 本办法自2012年1月1日起实施,原《濮阳市人民政府关于印发濮阳市城镇居民基本医疗保险试行办法的通知》(濮政〔2008〕47号)同时作废。






信息社会法律新问题:垃圾邮件的防治

[摘要] 垃圾邮件问题是人类迈向信息时代过程中遇到的一个全球性的问题,它不仅给互联网行业带来了前所未有的困惑,也给法律界带来了一系列的挑战。本文就有关垃圾电子邮件的概念、垃圾邮件的影响、我国垃圾邮件情况以及垃圾邮件产生的原因,相关国外立法情况进行了分析和总结,并就此问题的解决提出了相应的看法。

[关键字]网络法,垃圾邮件,有害信息

[作者情况] 李飞 山西省晋中市榆次区政法委员会

人类社会经历了农业社会,工业社会,正逐步迈进信息社会。信息社会,除了各种自然资源,人力资源,生产工具以外,信息作为一种重要的资源、生产要素、社会财富,影响着社会的运动和发展。一开始就以信息共享和交换为目的出现互联网,无疑是信息社会最有效的信息收集和处理工具。互联网所提供的各种服务,不仅为企业大大降低了生产的成本,也为人们的生活带来了极大的便利。其中最有代表力的就是电子邮件,电子邮件的"@"符号,甚至成为了互联网时代的一个代表性符号,几乎每一个上网者都是最先通过电子邮件来认识互联网的。根据相关的统计,有1年网龄的互联网用户,平均拥有4.5个免费电子信箱,其中经常使用的有2个。随着互联网商业化的发展,越来越多的企业都开始通过互联网进行产品宣传和推广。由于免费电子邮件数量多,而且发送电子邮件的成本非常的低,因此电子信函作为一种廉价的营销方式为越来越多的企业所采用。然而任何事物都有正反两方面,随着这种营销方式的铺开一方面给企业降低了成本,带来了经济效益,而另一方面,也对整个互联网和用户带来了负面的影响,其中最直接产生的就是所谓的"垃圾邮件"问题。
一、什么是垃圾邮件
关于什么是垃圾邮件(junk mail),至今理论界还没有一个统一的定义,因此,我们有必要研究一下"垃圾邮件"的特征,以便清楚的认识"垃圾邮件"的本质。关于垃圾邮件和发送行为的特征,有一下几点:第一,主观目的性 一个行为的发生,从根本上来说是由于行为人的动机决定的。关于垃圾邮件发送人的主观目的,我们虽然无法直接了解,但是通过对垃圾邮件的分析,我们发现,这些邮件大致可以分为以下几个类型。
1) 产品推销。即通过电子邮件向用户宣传自己的产品或服务。
2)反动色情。色情网站和国内外反动组织(如"法轮功"邪教组织)发送的各种邮件。
3) 黑客行为。如某些黑客通过各种邮件群发工具不停的向特定的信箱发送大量邮件,使接收者的信箱被添满而无法接受新的信件。
4) 其他来路不明的信件 如电子邮件病毒发送的病毒邮件。
对于以上的四种分法,完全是作者一家之言。在国外相关学者的研究中,有人认为关于垃圾邮件应该分为两类:即所谓UCE (“unsolicited commercial e-mail”) 和UBE(“unsolicited bulk e-mail”)。①
第二,单方意志性 所谓单方意志性,是指垃圾邮件的发送并没有得到收信人的意思表示。换句话说,发送大量电子邮件给某个或某些个收件人只是发信人的单方意志,并没有得到收件人的允许。
第三,信息的无效性 人们获得信息的目的,在于信息有利用的价值,垃圾邮件对于接收者来说是属于无效性信息,影响了其正常的工作和生活;另一方面,电子邮件的发送和接收要通过邮件系统进行,而发送垃圾邮件这一行为,造成系统资源被无用信息占用,不仅增大了系统处理的负担,而且对正常用户的邮件收发产生了影响,造成资源的浪费。
第四,数量巨大 垃圾邮件发送者往往通过各种工具收集或随机产生邮件地址,以达到轻易大量发送邮件的目的。
基于垃圾邮件特征的分析,我们认为,所谓垃圾邮件,是邮件发送人为了实现某种目的,单方向邮件接收者发送的大量的无效信息的邮件。
二、垃圾邮件的影响
目前,互联网垃圾邮件问题已经成为了一个世界性的难题,根据美国研究公司Probe Research LLC于2003年7发表一篇报告称,目前垃圾电子邮件已经失去了控制,到2003年年中,全部电子邮件中将有50%是垃圾邮件。②垃圾邮件对工作和学习所产生的影响,主要表现在:
1.增加了网络服务的运营成本 垃圾邮件迫使网络服务提供者配置额外的工具帮助用户控制发往其邮箱的电子邮件。网络服务提供者还不得不增加第三方服务来拦截大量的垃圾邮件,防止这些邮件进入用户信箱。网络服务提供者还必须增加电子邮件服务器和存储容量来处理日益增长的通信量。美国印第安纳大学在2000年用了120万美元建立新的电子邮件系统。大学本来预计其容量能支持到2004年,但现在电子邮件数量过多,学校不得不在今年多花30万美元进行系统更新。电子邮件数量过多是由垃圾邮件的数量激增造成的。大学每天会受到300万封电邮,其中45%是垃圾邮件。
2.造成企业生产力下降 由于垃圾邮件发送者大范围的进行发送,所以很多企业也成为了垃圾邮件的受害者。根据美国Nucleus 公司对全美76家不同的企业进行调查统计公布的报告显示,垃圾邮件造成企业生产力下降,企业的每年每位员工因处理垃圾邮件而浪费了874美元。企业员工因处理垃圾邮件,每年企业的生产效率下降了大约1.4%;平均每位员工每天收到13.3封垃圾邮件;每位员工每天平均花6.5分钟来处理垃圾邮件。(874美元是基于每年2080个工作小时,每小时付30美元来计算的)③
3.对青少年产生负面影响在垃圾邮件中,有相当大程度的邮件是色情网站或者是反动组织发出的信息。由于目前网民的年龄结构普遍偏低,对不良信息的抵抗力也较低,因此,对青少年的教育和成长也带来了相当不利的影响。
4.影响了正常用户的活动由于使用邮件工具发送垃圾邮件大量占用网络带宽,造成速度减慢,使得其他合法用户不能正常的收发电子邮件,对经济,生活各方面产生影响。
5.对邮件服务提供者的商誉造成不良影响。一些垃圾邮件发送者假冒某网站信箱,在网上恶意传播垃圾邮件。经过技术鉴定,这些发件人使用的并非某网站的信箱,显然侵犯了企业的名誉权,并对企业的形象造成了恶劣影响。
三、中国互联网垃圾邮件情况
随着我国互联网产业的飞速发展,目前我国网民人数已经达到6800万,人数位居世界第二,然而我国的垃圾邮件问题却十分艰巨。据中国互联网信息中心公布的调查数据显示,截止到2002年12月份我国网民每周收到的正常电子邮件数为7.7封、垃圾邮件数是8.3封,而半年后的2003年7月份正常电子邮件数是7.2封,垃圾邮件数为8.9封。

数据图片来源:人民网
另据中国互联网协会反垃圾邮件协调小组最近的调查显示,国内拥有邮件服务器的企业普遍受到垃圾邮件的侵扰,对企业造成了沉重的负担,有的企业每周收到上万封垃圾邮件,有的企业每年为应付垃圾邮件投入上百万元的设备和大量的人力。由于国内对于反垃圾邮件没有制定出相关的法律、法规,并且对发送垃圾邮件的行为无法进行有效制裁,造成垃圾邮件在我国畅通无阻,也使中国网民发往国外的许多有效的电子邮件无端地遭到封杀。国际性的反垃圾邮件组织Spamhaus称,该组织已经封锁了超过50万个来自中国的IP地址,其中加入该组织的英国UXN公司更是全面封杀来自包括中国电信、263.net、163.net、新浪、网易、搜狐、21CN等邮件商的所有邮件。其实大多数由中国发出去的邮件有相当部分是国外垃圾邮件发送者通过我国的服务器发送出去的。这种状况的出现,一方面使我国的互联网企业饱受损失,另一方面,又使中国不得不背负"垃圾邮件"制造国的黑锅。长此下去,中国互联网的发展必然大大受到限制,造成新一轮的"数字鸿沟".根据最新数据显示,我国已成为全球第二大垃圾邮件受害国,中国的6800万网民每年收到的垃圾邮件为460亿封,占全球的10.4%④
四、垃圾邮件产生的原因
那么究竟是什么原因造成垃圾邮件如此泛滥?分析起来归根到底来源于以下几个方面:
1. 技术方面 电子邮件使用的通信协议的完整性和保密性太差导致垃圾邮件的产生。电子信箱(E-MAIL),在国际上的正式名称为文电处理系统,简称MHS.电子邮件协议属于TCP/IP协议的一部分,TCP/IP协议是Internet 上得到广泛使用的一组网络协议,用来跨越不同硬件体系结构和不同操作系统的计算机相互连接的网络通讯。TCP/IP 包括计算机如何进行通讯的标准,及用于连接网络和路由选择通信的约定。⑤现实中收发邮件主要有两种方式,一种是通过浏览器进行邮件收发,即直接在浏览器中敲入提供邮件服务的网站的地址,然后登陆信箱进行邮件收发;另一种方式是通过客户端软件进行电子邮件收发,在通过这种方式进行时,使用的邮件协议是SMTP (简单邮件传输协议)协议(所谓SMTP 协议是TCP/IP 协议套件的成员,用来管理邮件传输代理之间进行的电子邮件交换)和POP3协议(邮局协议 3),这两种协议对用户身份检验和保密要求不高。尤其是SMTP,在我们向其他人发信的时候,由于不需要通过身份检验,所以不论你是否是某信箱的用户,甚至不用考虑某个信箱是否存在,而只要这个发信的服务器地址存在,就可以任意发信。这样就给发送垃圾邮件者一个很大的漏洞可钻,他们可以冒充任何地址来发信以逃避任何责任。
2.申请使用方面 大量的免费申请和使用也造成了垃圾邮件的泛滥。由于电子邮件一开始就是作为一种互联网基本服务的面孔出现的,所以各种电子邮件也被许多网站免费提供给用户。由于申请和使用都为免费,这样就造成了电子邮件的大量申请和使用,以至于每个上网者平均拥有4.5个免费电子信箱。这样就产生了一种非常巨大的客户资源,这也极大的刺激了垃圾邮件的发送。如果因为发送垃圾邮件被查封了帐号,他还可以转到其他的网站进行免费申请。
3.归责方面 由于国内目前还没有制定和出台相应的法律和法规,这样对垃圾邮件发送人的行为无法进行任何形式的处罚,这使得垃圾邮件的发送更加肆无忌惮。根据调查,有些网站甚至公开买卖用户的电子邮件地址和垃圾邮件群发送软件,还有的个人和网站干脆以替他人发送大量广告邮件来获得报酬。法律上的真空也大大加速了垃圾邮件的扩散。
4.身份认证方面 目前,互联网上还缺乏有效的身份认证体制,这使得责任的认定和当事人的寻找变的十分困难。身份认证的缺失,不仅给垃圾邮件的防治造成了困难,而且还加大了通过网络进行商业活动的风险。
五、垃圾电子邮件问题所涉及的法律权利
1.财产所有权 互联网是由许许多多的的小的网络组成的,在这些网络中,有一部分是属于政府和公共机构,有些是属于一些非赢利组织,然而大部分是属于企业单位的。国外的反垃圾邮件运动的理念主要是:互联网是由无数私人网络构成的,没有人有权强迫别人接受他不想要的信息,因此任何一个私人网络的管理员都有权自行决定接受或者拒绝从一个地方来的邮件。所以网络所有者有权利要求垃圾邮件发送者停止对其财产的侵害,并赔偿由于其行为给所有人带来的损失。在国外的司法实践已经说明了发送垃圾邮件,是对服务提供者的一种所有权的侵害。如美国1997年CompuServe 对Cyber Promotions 一案件,以及1998年的Hotmail 对 Van$ Money Pie一案。⑥
2.公民的基本权利 公民有通信自由和通信秘密的权利,任何组织和个人都不能随意干涉。然而有些网站甚至把个人的邮件地址作为一种商品来买卖,严重的侵犯了公民的自由和隐私。
3.公共权利 垃圾邮件的出现,使登陆网站收取邮件的速度变慢,影响了正常用户的活动;垃圾邮件中所包含的虚假商业信息,危害了互联网市场的经济秩序;色情邮件和反动信息危害了社会的稳定,危急青少年的健康成长。
六、反垃圾邮件的立法理念和方向
立法的目的是为了保护邮箱使用者的合法权利;维护网络的秩序,以达到资源的利用率和生产率的提高。因此,在立法时,一方面要保证使用者和网站的利益,另一方面也要保证合法的商业机构依然可以通过电子邮件的方式来宣传它们的产品和服务。
在反垃圾邮件的立法过程中,许多国家已经走到了前列。目前美国、芬兰、澳大利亚、丹麦、德国和意大利,日本,韩国等国家都相继出台了垃圾邮件方面的相关法律和制裁规定,根据对其分析,就立法的措施和理念分别叙述如下:
一 除外(opt-out)原则 -----也有人叫做选择性退出原则。该原则假定每个邮箱的使用者是信息的贫乏者,即是需要商业广告信息的,发件人必须尊重收信人表示不愿再收信的除外(out)要求,即选择退出该广告邮件。例如日本的反垃圾邮件法案规定:发件人必须在每封广告信中说明是广告信,并且说明是在未经同意下寄出,每封垃圾信都必须在主题栏直接写明主题,并且提供有效的回信地址,接收者可以随时退出发送该广告的列表,同时规定行销者不得使用随机产生的邮件地址滥寄广告信。这项法律实施的对象包括网络上的电邮,以及手机收发的电邮。任何违反这项法律的公司最高可罚款256万美元,个人则可判处最高两年有期徒刑。法律同时要求电讯业者采取积极办法减少滥发的广告垃圾邮件。韩国的《促进信息通信网利用以及信息保护等修正法案》规定,垃圾邮件发送者应该公开在何处收集了电子邮件地址,利用电话等发送语音广告时必须在通话前告知是广告。⑦在美国内华达州的反垃圾邮件法案允许商家发送带有广告的电子邮件,但是该邮件中必须包含有可以退出订阅的内容。⑧
二Opt-in原则 opt-in原则也叫选择性加入原则,它假设顾客不需要任何广告信息,有拒绝所有未经过许可就发送垃圾邮件的权利,甚至包括那些没有欺骗性质的E-mail广告 ,广告商只能将宣传资料投放给有直接要求的顾客。“这是一种最简单的用户许可方式,即用户主动输入自己的Email地址,加入到一个邮件列表中” ⑨ 如果用户不想订阅,或者并不是自己订阅的,可以按照确认邮件里的说明来退出列表。
三 Double Opt-In 也叫双向加入原则,和Opt-in的原则一样,它也认为顾客不需要任何的广告信息,只有有需要的顾客厂商才能发送邮件给相应的当事人。和Opt-in不同的是顾客在点击订阅后系统会给订阅该信息的顾客发送一封确认信,只有该顾客从自己的信箱里明确表示确认订阅该信息,以后的持续发送行为才认为是有效。与前两个原则相比,双向加入原则显然更能体现邮件接收者的意志,最大限度的排除了错误加入和他人恶作剧的可能。因此双向加入原则在一定程度上阻止了垃圾邮件的产生。
而在对色情信息的打击方面,各国显然是以传统刑法来进行衡量的。韩国垃圾邮件的比重已经达到全部邮件的80%以上,而且其中61%含有色情内容,韩国立法规定从2003年开始凡是对青少年发送成人广告性电子邮件者,将被判处最高2年徒刑。
在对于通过使用随机地址发送软件发送大量信息方面,各国基本上都持否定态度,即不允许使用随机产生地址的方式发送邮件。