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网络营销模式下保险人的说明义务/曹文兵

时间:2024-07-08 22:33:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8303
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近年来,随着网络技术的迅猛发展,网络营销以其方便快捷、不受时空限制、低成本、信息量大、服务连续性的优势,受到保险公司青睐。但是,由于法律规定的缺失及保险公司对于电子保险产品法律风险提示义务履行的不充分,致使网络保险纠纷日渐趋多,本文就网络营销模式下保险人说明义务相关问题进行探析。


保险人说明义务的内涵

保险人说明义务是指保险人在保险合同订立过程中,依法承担的将保险条款向投保人进行说明的义务。保险人说明义务的目的在于,使投保人或被保险人能藉于说明理解其所购买的保险商品风险、契约条款涵义及法律效果。保险人说明义务具备以下特征:

1.属于法定、强行性义务 立法之所以规定保险人说明义务,主要基于以下考虑:其一,最大诚信原则的内在要求。保险合同系格式合同,合同条款通常由保险人事先拟定,极具专业性、技术性、复杂性,不具备专业知识的投保人往往很难理解保险条款的真实含义,投保人与保险人在专业知识、信息获取及谈判能力等诸多方面的不对称,导致投保人处于弱势地位,有违合同自愿与公平原则,基于双方利益平衡考虑,法律必须对保险人说明义务作出规定。其二,最大限度保护消费者合法权益的需要。保险产品属特殊商品,投保人作为消费者,通常处于劣势地位,立法似有必要在某些方面对其进行倾斜性保护,赋予保险人说明义务,以实现投保人签订保险合同真实意思。既然保险人说明义务具有法定性和强制性,那么,保险人与投保人不可就免除保险人说明义务进行约定。

2.属于主动性、积极性义务 从文义解释角度来看,保险法第十七条实质上规定了保险人说明义务不以投保人的询问为前提,具有主动性与积极性,必须积极地向投保人进行明确说明。

3.属于先合同义务 保险人在合同缔约阶段或签订之时,应尽到对保险合同条款充分的说明与解释的义务,而不得在合同签订之后才对保险条款进行说明。

4.程度具有差异性 保险法第十七条规定了针对不同类型的保险条款,保险人承担不同程度的说明义务,详言之,该条第一款规定了保险人对格式条款的一般说明义务,而第二款规定的则是保险人对免除保险人责任条款的明确说明义务。


网络营销中保险人说明义务程度判断标准

关于保险人说明义务程度的判断标准,素来存有分歧,主要体现为形式判断标准和实质判断标准。形式判断标准是指以保险人说明义务的履行方式、形式进行判断,依此标准,投保人只要在印刷好的证明保险人已履行保险条款说明义务的声明书上签字,就意味着保险人说明义务已尽。实质判断标准是指以投保人对免除责任条款真实含义的实际理解为基准进行判断,据此标准,即使投保人在印刷好的证明保险人已履行保险条款说明义务的声明书上签字,但若无其他证据证明投保人了解相关条款的概念、内容和法律后果,仍不能证明保险人尽到明确说明义务。

笔者以为,保险人说明义务程度的判断标准,不能一概而论,而应区别对待。通常而言,对于保险合同中一般格式条款,保险人仅承担一般说明与解释的义务,此类条款即使保险人未充分说明,往往不会损害投保人的实体利益,若苛求保险人对所有条款均进行详细、明确说明,会分散投保人注意力,影响投保人对关键性、实质性条款的理解。司法实务应采取较为宽松的形式判断标准,不加区别地采用实质判断标准,加重了保险人负担,违背商法交易便捷原则。

对于保险合同中免除保险人责任条款,保险人应承担更高程度的说明义务。因该类条款与投保人利益攸关,投保人是否知悉保险免责条款的内容、相关概念及法律后果直接决定着其最终能否获得保险赔偿,从而影响着投保人是否作出投保的决定。因此,保险人在合同签订过程中对免责条款应当主动尽到勤勉地说明与解释义务。司法实务应采取较为苛严的实质判断标准。

与传统保险营销模式相较而言,网络营销模式下的保险人对免除保险人责任条款应承担更重、更规范、更直观的明确说明义务。网络保险不能因图方便、快捷而弱化甚至省去保险人的明确说明义务,相反,须采取多种措施予以强化。网络营销模式下,保险人通常通过电脑网页的操作程序方式,实现其提示与明确说明义务的。投保人欲进行网上投保,须遵照保险人的指示,按顺序阅读相关网页,并点击“同意”按钮予以确认。实践中,不少保险公司的网络营销平台仅注重投保程序的便捷,而并未针对免责条款的强制性阅读与专门讲解程序,招致投保人无法从投保流程中获悉免责情形;更有甚者,有些保险公司的保险卡网上激活流程中未设置投保人声明的专门版面;有些保险公司在设计投保程序时,保险合同虽附带提示性条款,但并未主动弹出保险条款页面,相关条款需投保人点击该页面链接下载后方可查阅;还有的保险公司设计的投保程序虽设置了主动弹出保险格式条款,可供投保人阅读,但未采取特殊字体、符号、醒目颜色对免责条款进行特别提示——上述几种情形均属保险人未尽到提示及明确说明义务。

笔者认为,应当根据网络销售模式的特性,采用实质判断标准,设定区别于传统营销模式下的保险人提示与明确说明义务方式。首先,保险人在设计网络投保程序上,应设置主动弹出保险条款对话框,采用特殊字体、符号、醒目颜色对免责条款进行特别提示,足以引起投保人注意,并在投保操作程序中,将保险条款及免除保险人责任条款的显示页面加入到投保流程的主线中,在投保程序中特设强制停留阅读程序,保证投保人在合理时间内强制性地进行阅读,精准理解保险人免责条款内容、相关概念及法律后果。其次,为克服网络销售虚拟化易滋生经营违规行为之弊端,保险人还应针对不同险种及投保人不同需求,通过音频、视频、flash、人工在线服务、人工电话服务等多种形式对专业化、技术化、复杂化条款及免责条款进行生动形象的进一步说明,辅之以同步录音录像手段,最大限度地保障投保人的知情权、选择权,维护投保人利益。


保险人履行说明义务举证责任之分配

举证责任的分配关乎到当事人的切身利益。一般认为,保险人应对其是否履行了明确说明义务承担举证责任,原因:其一,收集证据能力强弱因素的影响。相较于投保人,保险人不论在人、财、物方面抑或在专业知识、信息捕捉方面,都处于绝对优势,当然在举证能力上也占据有利地位。其二,双方当事人距离证据的远近,接近证据的难易程度。在网络营销模式下,投保人与保险人并未进行任何面对面的沟通、交流,仅在保险人设计的投保程序上,投保人按照保险人指示阅读相关网页,连续点击“同意”按钮方式进行交易。此种情形下,一切有关记录双方当事人交易情况的数据资料均由保险人掌控,保险人更加接近证据源,固然收集证据亦较易。其三,待证事实的性质。当待证事实为消极性事实时,主张消极性事实的一方往往难以提出证据证明其关于事实不存在或未发生的主张。实践中,投保人通常以保险人未尽明确说明义务为由,要求保险人支付保险金,而保险人未履行明确说明义务属于消极性事实,是投保人难以证明的。

关于民事诉讼证明标准问题,我国立法虽未作规定,但通常认为,司法实践采高度盖然性证明标准。在网络保险合同纠纷中,保险人究竟尽到何种程度的明确说明义务才算达到民事诉讼所要求的高度盖然性证明标准,笔者以为,保险人若能提供较为完整地记录当事人进行网上交易的音频、视频、flash、人工在线服务记录、人工电话服务记录、同步录音录像、交易截图等电子证据或视听资料,并对免除保险人责任条款的概念、内容、法律后果以图文、音频、视频、flash等方式向投保人作出了通常人能理解的解释说明,法院就应当认定保险人尽到了明确说明义务。


保险人违反说明义务的法律后果

根据保险法第十七条第二款的规定,保险人未提示或者明确说明的,免除保险人责任条款不产生效力。关于违反明确说明义务的法律后果,立法规定较为模糊,易生歧义。从解释论角度来看,“不产生效力”应当理解为:因保险人未履行说明或者明确说明义务,致使当事人之间未对免除保险人责任条款达成合意的,该条款不发生法律效力。当然,该不产生效力的法律效力仅及于该未履行提示或明确说明义务的条款,对其余条款并不产生影响。至于发生保险事故,保险人是否承担责任,应进一步结合保险合同责任范围和其他条款确定。


(作者单位:湖北省武汉市中级人民法院)

刑事诉讼法典(刑事诉讼法典 - 第101至200条)

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刑事诉讼法典

第一百零一条
(特殊情况)
一、向被拘禁之人作出通知须向监狱场所之领导人提出要求,并由为此目的而被指定之公务员通知应被通知之人本人。
二、从属于上级且已被通知在进行诉讼行为期间到场之人,无须经许可而到场,但应立即将该通知知会其上级,并向上级呈交证明其曾到场之文件。
三、如应被通知之人为刑事警察机关,则透过其所属部门要求其到场。
第一百零二条
(作出通知或执行命令状之困难)
一、负责作出通知或执行命令状之司法公务员,得在有需要时要求警察部队给予合作。
二、所有维持公共秩序之人员,在被要求介入且获展示通知书或有关命令状时,须为着上款所指目的向该款提及之公务员提供帮助及给予合作。
三、虽已获得依据以上两款之规定而提供之帮助及给予之合作,但司法公务员仍未能作出通知或执行命令状之内容者,须就此事缮写笔录,当中逐点指出已进行之各项措施,并在不延误时间下将之送交发出通知或命令状之实体。
第一百零三条
(无合理解释之不到场)
一、依规则被传召或通知之人,无合理解释而不在指定之日期、时间到达指定之地点者,法官须判处未到场者缴付1.5UC 至8UC之款项。*
二、法官得依职权或应声请命令拘留无合理解释而不到场之人,而拘留之时间系实施有关措施所必要之时间,并得判处该人缴付因其不到场而引致之开支,尤其是与通知、事务处理及各人之往来有关之开支;本款规定不影响上款之规定之适用。
三、如属嫌犯之不到场,且依法容许采用羁押措施,则法官尚得对其采用羁押措施。
四、如属检察院人员之不到场,须让其上级知悉此情况;如属在诉讼程序中被委托或被指定之律师之不到场,须让代表有关职业之机构知悉此情况。
* 已更改 - 请查阅:第63/99/M号法令
第一百零四条
(不到场之合理解释)
一、如事件中出现之情况,系类似刑法中阻却事实不法性或行为人罪过之任何事由,则不到场视为有合理解释。
二、要求视该不到场为有合理解释之声请,须在不到场后五日内提出,且应尽可能实时将有关证据资料附于该声请内,但不得指定超逾三名证人。
三、如提出之解释系患病,不到场之人须呈交医生检查证明,并指明不可能到场或严重不便到场之情况,以及此障碍可能持续之时间;然而,该医生检查证明之证据价值得为任何可采纳之证据方法所质疑及推翻。
四、如不可能获得医生检查证明,得采纳其它证据方法。
五、如证实不到场之人系不可能到场或严重不便到场者,得在身处之地方听取其陈述,但不影响进行法律在该情况下容许进行之辩论。
第五编
无效
第一百零五条
(合法性原则)
一、违反或不遵守刑事诉讼法之规定,仅在法律明文规定诉讼行为属无效时,方导致有关诉讼行为无效。
二、如法律未规定诉讼行为属无效,则违法之诉讼行为属不当之行为。
三、本编之规定不影响适用本法典关于证据上之禁止之规定。
第一百零六条
(不可补正之无效)
除另有法律规定定为不可补正之无效外,下列情况亦构成不可补正之无效,而此等无效应在程序中任何阶段内依职权宣告:
a)组成有关审判组织之法官人数少于应有数目或违反定出有关组成方式之法律规则;
b)检察院无依据第三十七条之规定促进有关诉讼程序,以及在法律要求其到场之行为中缺席;
c) 依法须到场之嫌犯或其辩护人缺席;
d) 法律规定必须进行侦查或预审而无进行侦查或预审;
e) 违反与法院管辖权有关之规则;
f) 在法律规定之情况以外采用特别诉讼形式。
第一百零七条
(取决于争辩之无效)
一、任何不属上条所指之无效,均应由有关利害关系人提出争辩,且由本条及下条规范之。
二、除另有法律规定定为取决于争辩之无效外,下列情况亦构成取决于争辩之无效:
a)法律规定使用某一诉讼形式而采用另一诉讼形式者,但本项之规定并不影响上条f项之规定之适用;
b)法律要求辅助人或民事当事人到场,而因无作出通知以致辅助人或民事当事人缺席者;
c) 法律认为必须指定传译员而无指定传译员;
d) 侦查或预审不足,且其后未采取可视为对发现事实真相属必要之措施。
三、应按下列时间就以上两款所指之无效提出争辩:
a) 属有利害关系人在场之行为之无效者,在该行为完结前;
b) 属上款b项所指之无效者,在就指定听证日之批示作出通知后五日内;
c)属关于侦查或预审之无效者,在预审辩论完结前;无预审者,在就完结侦查之批示作出通知后五日内;
d) 属特别诉讼形式者,在其听证开始时。
第一百零八条
(无效之补正)
一、如有利害关系之诉讼参与人作出下列行为,则有关无效获补正,但法律另有规定者除外:
a) 明示放弃就该等无效提出争辩;
b) 明示接受可撤销之行为之效力;或
c) 可撤销之行为系为权能得以行使而作出,而有关权能确实已行使。
二、如有关无效系因欠缺为作出诉讼行为所作之通知或传召而引致,又或因该通知或传召有瑕疵而引致,但利害关系人在作出有关诉讼行为时到场或放弃到场,则该无效获补正。
三、如利害关系人到场之意图仅为就该无效提出争辩,则上款之规定,不适用之。
第一百零九条
(宣告无效之效力)
一、无效使当中出现瑕疵之行为成为非有效行为,亦使依附于该行为之各行为及可能受该无效影响之各行为成为非有效行为。
二、在宣告无效时,须规定何行为方视为非有效行为,且在必要时及在可能范围内须命令重新作出该等行为,而有关开支由因过错而导致该等无效之嫌犯、辅助人或民事当事人负责。
三、无效之宣告不妨碍对所有不受该宣告之效力影响而仍能保留之行为加以利用。
第一百一十条
(不当情事)
一、如在诉讼程序中存在任何不当情事,则仅当利害关系人在当中出现不当情事之行为作出时提出争辩,该不当情事方使有关行为成为非有效行为,并使该不当情事可能影响之随后进行之程序成为非有效程序;如利害关系人在行为作出期间不在场,则仅当其自接获通知参与诉讼程序中任何程序之日起三日内,或自参与在该诉讼程序中所作之某一行为时起三日内提出争辩时,该不当情事方使有关行为成为非有效行为,并使该不当情事可能影响之随后进行之程序成为非有效程序。
二、如任何不当情事可能影响已作出之行为之价值,得在知悉该不当情事时依职权命令就该不当情事作出弥补。
第三卷
证据
第一编
一般规定
第一百一十一条
(证明对象)
一、一切对犯罪是否存在、嫌犯是否可处罚以及确定可科处之刑罚或保安处分等在法律上属重要之事实,均为证明对象。
二、如有提出民事损害赔偿请求,则对确定民事责任属重要之事实亦为证明对象。
第一百一十二条
(证据之合法性)
凡非为法律所禁止之证据,均为可采纳者。
第一百一十三条
(在证据上禁用之方法)
一、透过酷刑或胁迫,又或一般侵犯人之身体或精神之完整性而获得之证据,均为无效,且不得使用。
二、利用下列手段获得之证据,即使获有关之人同意,亦属侵犯人之身体或精神之完整性:
a)以虐待、伤害身体、使用任何性质之手段、催眠又或施以残忍或欺骗之手段,扰乱意思之自由或作出决定之自由;
b) 以任何手段扰乱记忆能力或评估能力;
c) 在法律容许之情况及限度以外使用武力;
d) 以法律不容许之措施作威胁,以及以拒绝或限制给予依法获得之利益作威胁;
e) 承诺给予法律不容许之利益。
三、在未经有关权利人同意下,透过侵入私人生活、住所、函件或电讯而获得之证据,亦为无效,但属法律规定之情况除外。
四、如使用本条所指获得证据之方法系构成犯罪,则该等证据得仅用以对该犯罪之行为人进行追诉。
第一百一十四条
(证据之自由评价)
评价证据系按经验法则及有权限实体之自由心证为之,但法律另有规定者除外。
第二编
证据方法
第一章
人证
第一百一十五条
(证言之标的及范围)
一、须向证人询问其直接知悉且为证明对象之事实。
二、在法官确定可科处之刑罚或保安处分前,就关于嫌犯人格、性格、个人状况、以往行为等事实作出询问,仅在对证明犯罪之构成要素,尤其是行为人之罪过,属确实必要之范围内,或在对采用强制措施或财产担保措施属确实必要之范围内,方得为之,但法律另有规定者除外。
第一百一十六条
(间接证言)
一、如证言之内容系来自听闻某些人所说之事情,法官得传召该等人作证言;如法官不传召该等人作证言,则该部分证言不得作为证据方法,但因该等人死亡、嗣后精神失常或未能被寻获而不可能对其作出询问者,不在此限。
二、上款之规定适用于内容系来自阅读某文件之证言,而有关证人非为该文件之作者。
三、拒绝指出或不具条件指出透过何人或从何来源知悉有关事实之人,其所作之证言,在任何情况下均不得作为证据。
第一百一十七条
(公众所述之事情及个人之确信)
一、对公众所述之事情或公开流传之谣言所作之复述,不得采纳作为证言。
二、就有关事实之纯属个人确信之表述或对该等事实之个人理解,仅在下列情况下及在该等情况所指之严格范围内方可采纳:
a) 该表述或理解不可能与就具体事实所作之证言分开;
b) 基于任何科学、技术或艺术方面之原因而作出该表述或理解;
c) 在法官确定可科处之刑罚或保安处分时作出该表述或理解。
第一百一十八条
(作证之能力及义务)
一、凡未因精神失常而处于禁治产状态之人,均有成为证人之能力,仅在法律所规定之情况下方得拒绝作证。
二、如为评估证言之可信性而必须检查任何作证之人之身体健康及精神健全状况,且该检查可在不拖延诉讼程序之正常进行下作出者,司法当局须作出该检查。
三、如属未满十六岁之人就性犯罪作证言,得鉴定其人格。
四、在作证言之前命令作出之以上各款所指查核,并不影响作证之进行。
第一百一十九条
(证人之一般义务)
一、证人负有下列义务,但法律另有规定者除外:
a)在所定之时间及地方向已对其作出正当传召或通知之当局报到,并听候其安排,直至该当局解除其义务为止;
b) 宣誓,如属向司法当局作证言;
c) 遵守向其正当指出、与作证言之方式有关之指示;
d) 据实回答向其提出之问题。
二、如证人提出回答有关问题将导致其须负刑事责任,则无须回答该等问题。
第一百二十条
(障碍)
一、下列之人不得以证人身分作证言:
a) 同一案件或相牵连案件中之嫌犯或共同嫌犯,在此身分仍维持期间;
b) 已成为辅助人之人,自成为辅助人之时起;
c) 民事当事人。
二、如属诉讼程序分开处理之情况,同一犯罪之各嫌犯或相牵连犯罪之嫌犯得以证人身分作证言,只要其对此明示同意。
第一百二十一条
(血亲及姻亲之拒绝)
一、下列之人得拒绝以证人身分作证言:
a)嫌犯之直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姊妹、二亲等内之姻亲、收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶,以及与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人;
b)曾为嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人,就婚姻或同居存续期间所发生之事实。
二、有权限接收该证言之实体,须提醒上款所指之人有权能拒绝作证言,否则所作证言无效。
第一百二十二条
(职业秘密)
一、律师、医生、新闻工作者、信用机构之成员、宗教司祭或各教派司祭及法律容许或规定须保守职业秘密之其它人,得推辞就属职业秘密之事实作证言。
二、如有理由怀疑推辞之正当性,处理该附随事项之司法当局须进行必需之调查;如在调查后结论系该推辞属不正当,则该司法当局须命令作证言或声请法院命令作证言。
三、处理该附随事项之法院之上级法院,或如该附随事项系向高等法院提出者,则高等法院之全会,得决定无须保守职业秘密而作证言,只要显示出按照刑法之适用规定及原则此为合理者。
四、上款所指之介入,须由法官依职权或应声请提出,而介入前得先听取涉及该职业秘密之有关职业之代表机构意见。
五、第三款及第四款之规定,不适用于宗教秘密。
第一百二十三条
(公务员之保密)
一、不得向公务员询问其在执行职务时知悉且构成秘密之事实。
二、上条第二款至第四款之规定,相应适用之。
第一百二十四条
(本地区机密)
一、关于构成本地区机密之事实之证言,由特别法规范之。
二、本地区机密尤其包括即使透露并不构成犯罪,但一旦透露仍可能对本地区内部或对外安全又或对本地区基本原则之维护造成损害之事实。
三、如证人提出有关事实系构成本地区机密,则此机密应在三十日期间内透过有权限之当局确认;如经过三十日而未获确认,则应作证。
第一百二十五条
(询问之规则)
一、作证言系一亲身行为,在任何情况下均不得透过受权人为之。
二、不应向证人提出暗示性问题或离题之问题,亦不得提出其它可能妨碍答复之自发性及真诚之问题。
三、应首先询问认别证人身分所必需之数据,证人与嫌犯、被害人、辅助人、民事当事人、其它证人等之间之亲属关系及利害关系,以及对评价证言之可信性属重要之任何情节;随后,证人如必须宣誓,应为之;宣誓之后,须依据法律之规定及在法定范围内作证言。
四、如属适宜,得向证人展示任何诉讼文书、与该诉讼有关之文件、犯罪所使用之工具或其它被扣押之对象。
五、如证人呈交可作为证据之对象或文件,则记载此事,并将该对象或文件附于有关卷宗或妥为保管。
第一百二十六条
(豁免权及特权)
一、法律就作证义务及作证言之方式与地点所规定之豁免权及特权,适用于刑事诉讼程序。
二、须确保有可能进行法律在此情况下容许之辩论。
第二章
嫌犯、辅助人及民事当事人之声明
第一百二十七条
(嫌犯声明之一般规则)
一、即使嫌犯正被拘留或拘禁,嫌犯作出声明时,亦应让其在人身上不受束缚,但为预防有逃走或作出暴力行为之危险而必须作出防范者,不在此限。
二、第一百一十五条及第一百二十五条之规定,相应适用于嫌犯之声明,但法律另有规定者除外。
三、在任何情况下,嫌犯均无须宣誓。
第一百二十八条
(对被拘留之嫌犯进行首次司法讯问)
一、不应立即被审判之被拘留嫌犯,由预审法官讯问,该讯问须在将该嫌犯送交该法官并指明拘留之理由及作为拘留依据之证据后立即为之,最迟不得超逾拘留后四十八小时。
二、讯问仅得由法官进行,而讯问时有检察院及辩护人在旁,且有司法公务员在场,如有需要,亦有传译员在场。
三、除非基于安全理由而应看守被拘留之人,否则其它人不得在场。
四、须询问嫌犯之姓名、父母姓名、出生地、出生日期、婚姻状况、职业、居所及可认别其身分之官方文件之编号;如嫌犯曾被拘禁,须询问何时及其原因,以及有否被判罪及因犯何罪而被判罪;应警告嫌犯,如不回答或不实回答该等问题,则有可能负刑事责任。
五、随后,法官须告知嫌犯第五十条第一款所指之权利,如有需要,向其加以解释;法官并须了解拘留之理由,以及将该理由告知嫌犯及向其说明其被归责之事实。
六、在作出声明时,嫌犯得自认或否认该等事实,又或自认或否认有参与该等事实,并得指出可阻却不法性或罪过之事由,以及指出任何对确定其责任或制裁之份量可能属重要之情节。
七、在进行讯问期间,检察院及辩护人不得作出任何干涉,但不妨碍其就诉讼程序上之无效提出争辩之权利;讯问完结后,检察院及辩护人得在嫌犯不在场下,声请法官向嫌犯提出检察院及辩护人认为对发现事实真相属适宜之问题;对于法官就该声请作出之裁判不得提起上诉。
第一百二十九条
(对被拘留之嫌犯进行首次非司法讯问)
一、如被拘留之嫌犯在拘留后未立即被预审法官讯问,须将之送交检察院,而检察院得以简要方式听取之。
二、此讯问须遵守被拘留嫌犯首次司法讯问之有关规定中可适用之部分,但关于辩护人援助方面之规定除外;仅当嫌犯在被告知其享有之权利后,要求由辩护人援助时,辩护人方得援助之;在此情况下,上条第七款之规定,相应适用于辩护人。
三、作出简要讯问后,如检察院不将被拘留之人释放,须采取措施,依据上条之规定将该被拘留之人送交预审法官。
四、如属恐怖主义、暴力犯罪或有高度组织犯罪之情况,检察院得命令被拘留之人于进行首次司法讯问前,除与辩护人联络外,不得与任何人联络。
第一百三十条
(其它讯问)
一、对被拘禁之嫌犯随后进行之讯问及对有行动自由之嫌犯之讯问,在侦查中由检察院为之,而在预审及审判中,则由有关法官为之,且讯问须遵守本章所有可适用之规定。
二、在侦查中及在预审行为中,上款所指之讯问得由获检察院或预审法官授权之刑事警察机关为之。
第一百三十一条
(辅助人及民事当事人之声明)
一、应辅助人、民事当事人或嫌犯之声请,又或当司法当局认为适宜时,得听取辅助人及民事当事人之声明。
二、辅助人及民事当事人均有据实陈述之义务,违反该义务者须负刑事责任。
三、辅助人及民事当事人作出声明系受作证制度规范,但该制度中明显不适用之部分及法律另有规定之部分除外。
四、辅助人及民事当事人在作出声明前无须宣誓。
第三章
透过对质之证据
第一百三十二条
(前提)
一、各共同嫌犯之间、嫌犯与辅助人之间、各证人之间或证人与嫌犯及辅助人之间可进行对质,只要各人所作声明之间出现矛盾,且对质被认为对发现事实真相属有用者。
二、上款之规定,相应适用于民事当事人。
第一百三十三条
(程序)
一、对质系依职权或应声请而进行。
二、主持对质之实体在复述有关声明后,须要求对质者确认或变更所作之声明;如有需要,该实体须要求该等人就其它人所作之声明作出答辩;随后,该实体向该等人提出其认为对澄清事实真相属适宜之问题。
第四章
透过辨认之证据
第一百三十四条
(人之辨认)
一、如有需要辨认某人,则要求应作识别之人对该人加以描述,并指出一切其所能记忆之细微之处;随后,向其询问以前曾否见过该人及当时之状况;最后,就其它可能影响该识别可信性之情节向其加以讯问。
二、如所获之识别数据不完整,须使应作识别之人离场,并召唤最少两名与需加以识别者尽可能相似之人,包括在衣着上之相似;该需加以识别者系安排在该两人旁边,如有可能,并应使其在可能曾被该辨认者见到之相同状况下出现;此时,须传召辨认者,并向其询问在该等在场之人中能否辨认出某人,如辨认出,则要求其指出之。
三、如有理由相信被传召作识别之人可能因进行该辨认而感到胆怯或受困扰,而此辨认非在听证时进行者,则如有可能,该辨认应在该人不为需加以识别者所见到之情况下进行。
四、不遵守本条之规定而作出之辨认,不具有作为证据之价值。
第一百三十五条
(物件之辨认)
一、如有需要辨认任何与犯罪有关之对象,则按照上条第一款一切可相应适用之规定进行之。
二、如辨认后仍有疑问,则将需加以辨认之对象与最少两件相似之物件放在一起,并向辨认者询问在该等物件中能否辨认出某件,如辨认出,则要求其指出之。
三、上条第四款之规定,相应适用之。
第一百三十六条
(多个辨认)
一、如有需要由超逾一人辨认同一人或同一对象,则各人须分开进行辨认,且须防止各人间之相互联络。
二、如有需要由同一人辨认数人或数对象,则对每一人或每一对象之辨认须分开进行。
三、第一百三十四条及第一百三十五条之规定,相应适用之。
第五章
事实之重演
第一百三十七条
(前提)
一、如有需要确定某一事实是否可能在某一方式下发生,则可重演该事实。
二、重演事实系指尽可能忠实重新营造被肯定或推想发生该事实时之情况,以及重演如何实行该事实。
第一百三十八条
(程序)
一、在命令重演该事实之批示内,应扼要说明重演之事实,进行重演之日期、时间、地点及方式,以及可能借助之视听工具。
二、在该批示内得指定鉴定人,以执行某些行动。
三、应尽可能避免将事实之重演公开。
第六章
鉴定证据
第一百三十九条
(前提及资格)
一、如为理解或审查有关事实而需要特别之技术、科学或艺术知识,则借助鉴定证据。
二、鉴定系在适当之场所、实验室或官方部门内进行;如此为不可能或不适宜,则在法院所存有之鉴定人名单所载之人中指定一名鉴定人进行之;如无该等人或其不可能在有效时间内作出响应,则由诚实可靠且在有关方面公认为有能力之人进行之。
三、如鉴定显得特别复杂,或鉴定要求对多方面事宜有所认识,得将该鉴定交由数名鉴定人以合议方式或结合不同学科之知识进行之。
第一百四十条
(鉴定人之履行职务)
一、鉴定人必须履行有权限实体所指定之职务,但不影响第三十六条之规定之适用。
二、如鉴定人不在所定之期间内呈交报告,或以草率之方式担任其获委派之任务,司法当局得将之替换。
三、对替换鉴定人之裁判不得提起上诉。
四、在作出替换后,须通知被替换之鉴定人向有权限之司法当局报到并说明其不履行该任务之原因;如司法当局认为被替换之鉴定人明显违反其所负之义务,则法官须依职权或应声请判处其缴付1.5UC至4UC之款项。*
* 已更改 - 请查阅:第63/99/M号法令
第一百四十一条
(命令进行鉴定之批示)
一、鉴定系依职权或应声请以批示命令进行,在批示内须指出有关机构或鉴定人之姓名,摘要指出鉴定之标的,以及指出进行鉴定之日期、时间及地点;如有可能,则在指出日期、时间及地点前先听取鉴定人之意见。
二、如该批示非由检察院作出,或检察院未授权予刑事警察机关,则须将批示通知检察院;该批示亦须通知嫌犯、辅助人及民事当事人;上述通知最迟须在指定进行鉴定日之前三日为之。
三、上款之规定不适用于下列情况:
a)鉴定系在侦查期间进行,且有理由相信嫌犯、辅助人或民事当事人如知悉该鉴定或其结果系可能使侦查之目的受损害;
b) 鉴定系在侦查期间进行,且系交由适当之场所、实验室或官方部门进行;
c) 鉴定明显属简单;
d) 紧急情况或如有延误将构成危险。
第一百四十二条
(程序)
一、如显示提出疑问属适宜,则司法当局或刑事警察机关得依职权或应鉴定人之声请提出疑问。
二、如属可能或适宜,司法当局或刑事检察机关须在进行鉴定时在旁,亦得容许嫌犯及辅助人在场,但该鉴定有可能使人感到羞辱者,不在此限。
三、如鉴定人需获提供任何措施或澄清,则声请采取该等措施或声请向其提供该等澄清;为此,得向其展示该诉讼程序中任何行为或文件。
四、鉴定人在执行职务时所知悉之数据,仅得在鉴定之标的及目的之范围内使用。
第一百四十三条
(鉴定报告)
一、鉴定完结后,鉴定人须制作报告,当中须提出及描述经适当说明理由且不得有矛盾之答复及结论;然而,但司法当局或刑事警察机关、嫌犯、辅助人以及民事当事人得请求鉴定人加以解释。
二、进行鉴定后随即制作之报告得经口述载于笔录内。
三、如未能在进行鉴定后随即制作报告,则定出不超逾六十日之期间,以呈交该报告;如属特别复杂之情况,得应鉴定人附理由说明之声请,将该期间延长三十日。
四、如知悉鉴定结果对提出控诉或起诉之判断非属必要,有权限之司法当局得许可最迟在听证开始前呈交该报告。
五、如鉴定系由超逾一名鉴定人进行,而各鉴定人之间有不同意见者,则各自呈交其报告;如属结合不同学科知识之鉴定,亦须各自呈交报告。
六、属合议方式之鉴定者,该报告得载有投票中取胜及落败者之意见。
第一百四十四条
(解释及新鉴定)
一、如显示对发现事实真相属有利,有权限之司法当局得在诉讼程序中任何时刻依职权或应声请作出下列决定:
a)传召鉴定人作补充解释,并应告知该人作出补充解释之日期、时间及地点;或
b) 由另一名或数名鉴定人进行新鉴定或重新进行先前之鉴定。
二、在侦查期间,刑事警察机关亦得决定,就其所命令进行之鉴定要求作出上款a项所指之补充解释。
第一百四十五条
(法医学及精神病学鉴定)
一、与法医学问题有关之鉴定须交由医学鉴定人进行;如此为不可能或不适宜,则交由任何专科医生或相关专科之医务所进行。
二、上款之规定,相应适用于与精神病学问题有关之鉴定,而该鉴定亦得有心理学及犯罪学专家之参与。
第一百四十六条
(关于人格之鉴定)
一、为评定嫌犯之人格及危险性,得对其非由疾病原因引致之精神特征,以及其适应社会之程度进行鉴定。
二、上款所指之鉴定尤其可对废止羁押之裁判、行为人之罪过及制裁之确定具重要性。
三、此种鉴定应交由社会重返部门及专门机构进行;如此为不可能或不适宜,则交由犯罪学、心理学、社会学或精神病学之专家进行。
四、如有需要,鉴定人得要求提供嫌犯之前科数据。
第一百四十七条
(物件之毁坏)
一、鉴定人为进行鉴定,而必须毁坏、改变或严重损害任何对象之完整性者,须向命令进行鉴定之实体申请许可。
二、获许可后,须在卷宗内准确描述该对象,并尽可能附同照片;如该对象为文件,则在卷宗内附同经适当核对之影印本。
第一百四十八条
(鉴定人之报酬)
一、由命令在非官方场所内进行鉴定或命令非官方鉴定人进行鉴定之实体订定鉴定人之报酬,而订定报酬时须考虑所提供服务之种类及重要性而通常应支付之服务费;但不影响法律所规定之特别制度之适用。
二、如出现第一百四十条第二款所指替换鉴定人之情况,有权限之实体得决定不向被替换之鉴定人支付报酬。
三、对有关报酬之决定,按情况而定可提出申诉或提起上诉。
四、申诉系透过在五日内提交且经适当说明理由之声请书提出。
第一百四十九条
(鉴定证据之价值)
一、鉴定证据固有之技术、科学或艺术上之判断推定为不属审判者自由评价之范围。
二、如审判者之心证有别于鉴定人意见书所载之判断,审判者应说明分歧之理由。
第七章
书证
第一百五十条
(可采纳性)
一、可采纳文件作为证据;文件者,系指依据刑法规定视为文件之表现于文书或其它技术工具之表示、记号或注记。
二、将文书证据附于卷宗系依职权或应声请为之;不得附同载有匿名表示之文件,但该文件本身为犯罪对象或犯罪元素者,不在此限。
第一百五十一条
(得附同文件之时间)
一、文件应于侦查或预审进行期间附于卷宗;如此为不可能,应在听证终结前附同。
二、在任何情况下,均须确保有可能进行辩论,而法院得给予不超逾八日之期间以进行辩论。
三、以上两款之规定,相应适用于律师、法学家或技术人员之意见书,该等意见书得在听证终结前任何时刻附于卷宗。
第一百五十二条
(文件之翻译、译码及转录)
一、如文件以非官方语言作成,则在有需要时依据第八十二条第三款之规定命令将之翻译。
二、如文件难于阅读,须将之清楚转录,并将该转录本附同该文件;如文件以密码作成,则进行鉴定以便将之译码。
三、如文件为声音之纪录,则在有需要时依据第九十一条第二款之规定将之转录于笔录;检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得声请在场核对该转录。
第一百五十三条
(机械复制物之证据价值)
一、以摄影、录像、录音或以电子程序复制之物,以及一般而言,任何机械复制物,仅当依据刑法其非为不法时,方得作为证明事实或证明被复制之物之证据。
二、为着上款之规定之效力,遵照本卷第三编规定之机械复制物尤其不视为不法。
三、如不能将文件之原本附于或继续存于笔录,而只能将其机械复制物附于或继续存于笔录,则只要其在同一或另一诉讼程序中已被认定为与原本相同,即具有与原本相同之证据价值,但不影响以上两款之规定之适用。
第一百五十四条
(公文书及经认证文书之证据价值)
如并无对公文书或经认证文书之真确性或其内容之真实性提出有依据之质疑,则该文书所载之实质事实视作获证明。
第一百五十五条
(虚假文件)
一、法院得依职权或应声请,在判决之主文部分中宣告附于卷宗之文件属虚假,即使该判决为无罪判决;为此目的,如认为有需要,且在不明显拖延诉讼程序之情况下,法院应命令采取必需之措施及应容许调查必需之证据。
二、对判决之主文部分中关于文件属虚假之部分,得独立提起上诉,其进行方式与针对判决之其余部分提起上诉时相同。
三、属第一款所指之情况,以及当法院有依据怀疑文件属虚假时,为着法律效力,法院均须将该文件之副本转交检察院。
第三编
获得证据之方法
第一章
检查
第一百五十六条
(前提)
一、透过对人、地方及物之检查,查看犯罪可能遗下之痕迹,以及有关犯罪之方式及地方、犯罪行为人或犯罪所针对之人之一切迹象。
二、一旦获知实施犯罪之消息,须采取措施,尽可能防止犯罪之痕迹在检查前湮灭或改变,并于有需要时,禁止一切无关之人进入或通过现场,或禁止作出任何可能损害发现事实真相之行为。
三、如犯罪遗下之痕迹经改变或已消失,须描述可能曾带有痕迹之人、地方及物所处之状态,并尽可能将有关痕迹重造及描述其改变或消失之方式、时间及原因。
四、在有权限之司法当局或刑事警察机关抵达现场前,如不及时采取第二款所指措施将对证据之获得构成迫切之危险,则由具有当局权力之人员暂时采取该等措施。
第一百五十七条
(受检查之拘束)
一、如有人拟避免或阻碍任何应作之检查,或避免或阻碍提供应受检查之物,得透过有权限之司法当局之决定而强行检查或强迫该人提供该物。
二、检查可能使人感到羞辱者,应尊重受检查人之尊严,并尽可能尊重其羞耻心;进行检查时,仅进行检查之人及有权限之司法当局方可在场;如延迟检查不构成危险,受检查之人得由其信任之人陪同,而受检查之人应获告知有此权利。
第一百五十八条
(身处受检查之地方之人)
一、有权限之司法当局或刑事警察机关得命令某人或某些人不得离开受检查之地方;欲离开受检查之地方之人必须在场时,有权限之司法当局或刑事警察机关得在有需要时借助警察部队强迫该等人逗留于受检查之地方,直至检查完结。
二、第一百五十六条第四款之规定,相应适用之。
第二章
搜查及搜索
第一百五十九条
(前提)
一、如有迹象显示某人身上隐藏任何与犯罪有关或可作为证据之对象,则命令进行搜查。
二、如有迹象显示上款所指之对象,又或嫌犯或其它应被拘留之人,正处于保留予某些人进入之地方或公众不可自由进入之地方,则命令进行搜索。
三、搜查及搜索系由有权限之司法当局以批示许可或命令进行,并应尽可能由该司法当局主持。
四、在下列情况下,上款所指之要求不适用于由刑事警察当局进行之搜查及搜索:
a) 有理由相信延迟进行搜查或搜索可对具重大价值之法益构成严重危险;
b) 获搜查及搜索所针对之人同意,只要该同意以任何方式记录于文件上;或
c) 因实施可处以徒刑之犯罪而在现行犯情况下进行拘留者。
五、如属上款a项所指情况,须立即将所实施之措施告知预审法官,并由预审法官审查该措施,以便使之有效,否则该措施无效。
第一百六十条
(搜查之程序)
一、除上条第四款之情况外,进行搜查前须先将命令搜查之批示之副本交予搜查所针对之人,该副本须指明搜查所针对之人得指定其信任且到场不会造成耽搁之人于搜查时在场。
二、进行搜查时应尊重个人尊严,并尽可能尊重搜查所针对之人之羞耻心。
第一百六十一条
(搜索之程序)
一、除第一百五十九条第四款之情况外,进行搜索前须先将命令搜索之批示之副本交予事实支配搜索地之人,该副本须指明该人得在场观看搜索,并由其信任且到场不会造成耽搁之人陪同或替代。
二、如上款所指之人不在,则尽可能将该副本交予该人之一名血亲、邻居、门卫或其替代人。
三、如命令或执行搜索者有理由推定第一百五十九条第一款之前提成立,得于搜索之同时或搜索期间,对身处搜索地之人进行搜查;在搜索时,得同样采取第一百五十八条所规定之措施。
第一百六十二条
(住所搜索)
一、对有人居住之房屋或其封闭之附属部分之搜索,仅得由法官命令或许可进行;除第一百五十九条第四款b项所规定之情况外,不得在日出之前,亦不得在日落之后进行搜索。
二、如属第一百五十九条第四款a及b项之情况,住所搜索亦得由检察院命令进行,或由刑事警察机关实行;第一百五十九条第五款之规定,相应适用之。
三、如搜索律师事务所或医生诊所,搜索须由法官亲自在场主持,否则无效;如有代表该职业之机构,则法官须预先告知该机构之主持人,以便其本人或其代表能在场。
四、如搜索官方卫生场所,则上款所指之告知须向该场所之领导人或其法定替代人为之。
第三章
扣押
第一百六十三条
(可扣押之物件及扣押之前提)
一、须扣押曾用于或预备用于实施犯罪之物件,构成犯罪之产物、利润、代价或酬劳之对象,以及行为人在犯罪地方遗下之所有对象或其它可作为证据之对象。
二、扣押之对象须尽可能附于卷宗;如属不可能,则交托负责该诉讼程序之司法公务员保管或交托受寄人保管,并将此事记录于有关笔录。
三、扣押系由司法当局以批示许可或命令为之,或宣告有效。
四、依据本法典就搜查或搜索作出之规定,又或遇有紧急情况或如有延误将构成危险者,刑事警察机关在进行搜查或搜索时得实行扣押。
五、刑事警察机关所执行之扣押,最迟须于七十二小时内由司法当局宣告有效。
六、对检察院所许可、命令或宣告有效之扣押,得于五日期间内向预审法官申诉。
七、上款所指之申诉须分开提出,且仅具移审效力。
第一百六十四条
(函件扣押)
一、扣押书信、包裹、有价物、电报或其它函件,即使扣押系在邮政及电讯局进行,均须经法官作出批示许可或命令,且基于有依据之理由相信有下列情况出现,方可进行,否则无效:
a)函件系涉嫌人所发或寄交涉嫌人者,即使函件系以另一姓名或透过别人寄发或接收;
b)涉及之犯罪可处以最高限度超逾三年之徒刑;及
c)扣押对发现事实真相或在证据方面属非常重要。
二、禁止扣押及以任何方式管制嫌犯与其辩护人间之函件,除非法官基于有依据之理由相信该函件为犯罪对象或犯罪元素,否则所作之扣押或管制无效。
三、许可或命令扣押之法官为首先知悉被扣押函件内容之人;如认为函件在证据方面属重要者,则将之附于卷宗;否则须将函件返还予对之有权利之人,此时,函件不得作为证据,而法官就其所知悉但在证据方面属不重要之内容系负有保密义务。
第一百六十五条
(律师事务所或医生诊所内进行之扣押)
一、第一百六十二条第三款及第四款之规定,相应适用于律师事务所或医生诊所内进行之扣押。
二、在上款所指之情况下,对于属职业秘密之文件,除其本身为犯罪对象或犯罪元素外,不得扣押之,否则所作之扣押无效。
三、上条第三款之规定,相应适用之。
第一百六十六条
(银行场所内进行之扣押)
一、如司法当局基于有依据之理由,相信存于银行或其它信用机构,甚至个人保险箱内之证券、有价物、款项及其它对象,系与一犯罪有关,且显得对发现事实真相或在证据方面属非常重要者,须将该等对象扣押,即使其非为嫌犯所有,或非以其名义存放。
二、为找寻依据上款规定须予扣押之对象,法官得检查银行之函件或任何文件。
三、上款所指之检查由法官亲自进行;如有需要,得由刑事警察机关及具资格之技术人员协助进行,而各人就其所知悉但在证据方面属不重要之全部内容均负有保密义务。
第一百六十七条
(职业秘密及本地区机密)
一、第一百二十二条及第一百二十三条所指之人,在司法当局命令时,须向司法当局提交其本人所占有而应予扣押之文件或任何对象,但该等人以书面提出,有关文件或对象系属职业秘密或本地区机密者,不在此限。
二、如以职业秘密为依据,拒绝提交有关文件或对象,则第一百二十二条之规定,相应适用之。
三、如以本地区机密为依据,拒绝提交有关文件或对象,则第一百二十四条之规定,相应适用之。
第一百六十八条
(副本及证明)
一、可将被扣押文件之副本附于卷宗,而正本则予以返还;如有需要保留正本,得制作副本或发出证明,并将之交予正当持有正本之人;副本及证明上,须指明正本被扣押。
二、如正当持有被扣押之文件或对象之人提出要求,须将扣押笔录之副本交予该人。
第一百六十九条
(施加封印及解除封印)
扣押之对象须尽可能加上封印;封印解除时,在加上封印时曾在场之人须尽可能在场,并由其证实封印未受破坏及扣押之对象未被改变。
第一百七十条
(可灭失或变坏之物或危险物之扣押)
如扣押物属可灭失或变坏之物或危险物,司法当局得按情况而定命令将之出售、毁灭或作对社会有益之用途。
第一百七十一条
(扣押之物件之返还)
一、扣押之对象一旦无需要继续被扣押作为证据,须返还予对之有权利之人。
二、判决一旦确定,扣押之对象须返还予对之有权利之人,但宣告丧失而归本地区所有之对象除外。
三、如扣押之对象属嫌犯或应负民事责任之人所有,则不适用以上两款之规定,而应以第二百一十二条所规定之预防性假扣押之名义继续该扣押。
第四章
电话监听
第一百七十二条
(容许进行之情况)
一、仅就下列犯罪,且有理由相信电话监听对发现事实真相或在证据方面属非常重要,方得由法官以批示命令或许可对电话谈话或通讯进行截听或录音:
a)可处以最高限度超逾三年徒刑之犯罪;
b)关于贩卖麻醉品之犯罪;
c)关于禁用武器、爆炸装置或材料又或相类装置或材料之犯罪;
d)走私罪;或
e)透过电话实施之侮辱罪、恐吓罪、胁迫罪及侵入私人生活罪。
二、禁止对嫌犯与其辩护人间之谈话或通讯进行截听及录音,但法官基于有依据之理由相信该等谈话及通讯为犯罪对象或犯罪元素者,不在此限。
第一百七十三条
(行动之程序)
一、须就上条所指之截听或录音缮立笔录,该笔录须连同录音带或相类材料,立即传达予命令或许可行动之法官,让其知悉有关内容。
二、如法官认为所收集之资料或当中某些资料在证据方面属重要者,则将之附于卷宗;否则须命令将之毁灭,而所有曾参与行动之人就其所知悉之内容均负有保密义务。
三、嫌犯及辅助人,以及谈话被监听之人,均得查阅有关笔录,以便能完全了解笔录与录音内容是否相符,并得缴付费用,以获取笔录中有关资料之副本。
四、如属在侦查或预审期间命令进行之行动,且命令该行动之法官有理由相信,嫌犯或辅助人一旦知悉笔录或录音之内容,可能使侦查或预审之目的受损害者,则上款之规定,不适用之。
第一百七十四条
(无效)
第一百七十二条及第一百七十三条所指之要件及条件必须成立,否则无效。
第一百七十五条
(延伸)
第一百七十二条、第一百七十三条及第一百七十四条之规定,相应适用于以有别于电话之其它技术方法传达之谈话或通讯。
第四卷
强制措施及财产担保措施
第一编
一般规定
第一百七十六条
(合法性原则)
一、人之自由,仅得按具防范性质之诉讼程序上之要求,由法律规定之强制措施及财产担保措施全部或部分限制之。
二、为着本卷之规定之效力,依据第二百三十三条之规定且具该条所设定之效果,向有权限当局提供身分数据之义务,不视为强制措施。
第一百七十七条
(采用措施之一般条件)
一、强制措施及财产担保措施,仅在作为该等措施之对象之人依据第四十七条之规定成为嫌犯后,方得采用。
二、如基于有依据之理由相信有免除责任或追诉权消灭之事由,则不得采用任何强制措施或财产担保措施。
第一百七十八条
(适当及适度原则)
一、具体采用之强制措施及财产担保措施,对于有关情况所需之防范要求应属适当,且对于犯罪之严重性及预料可科处之制裁应属适度。
二、强制措施及财产担保措施之执行,不应妨碍与有关情况所需之防范要求不相抵触之基本权利之行使。
三、仅当其它强制措施明显不适当或不足够时,方得采用羁押措施,但不影响第一百九十三条之规定之适用。
第一百七十九条
(采用措施之批示及其通知)
一、采用强制措施及财产担保措施,在侦查期间须应检察院之声请,由法官以批示为之,而在侦查终结后,法官亦可依职权以批示为之,但须先听取检察院之意见。
二、采用上款之措施前,如有可能且属适宜者,则先听取嫌犯陈述,而该等措施得在首次司法讯问行为中采用。
三、须将第一款所指之批示通知嫌犯,而该批示内须载有不履行所命令之义务时所导致之后果之警告。
四、如属羁押措施,则经嫌犯同意后,立即将上款所指之批示告知其血亲、其信任之人或其指明之辩护人。
五、如嫌犯未满十八岁,则无须取得上款所指之同意。
第一百八十条
(刑罚之确定)
如采用强制措施取决于对犯罪可科处徒刑或可科处最高限度超逾一定期间之徒刑,则须考虑采用该措施所依据之犯罪之相应徒刑或其最高限度,即使对该犯罪系可选科罚金者。
第二编
强制措施
第一章
可容许之措施
第一百八十一条
(身分资料及居所之书录)
一、首次讯问完结后,如诉讼程序应继续进行,即使已依据第二百三十三条之规定认别嫌犯身分,司法当局仍须强制嫌犯提供数据,以便在卷宗内缮立身分数据及居所之书录。
二、如不应拘禁嫌犯,应于书录中载明嫌犯已被告知在法律规定之情况下或当接获适当通知时,其有义务向有权限当局报到或听从其安排,并已被告知其有义务在未作有关新居所或身处何地之通知前,不得迁居或离开居所超逾五日。
三、本条所指之措施均可与本卷所规定之其它措施一并采用;如违反上款所指之义务,即使有关犯罪不可处以徒刑,法官仍得命令提供担保。
第一百八十二条
(担保)
一、如所归责之犯罪可处以徒刑,法官得命令嫌犯履行提供担保之义务。
二、如嫌犯不能提供担保,或在提供担保方面有严重困难或不便,法官得依职权或应声请,以非为羁押且在有关情况下依法可采用之其它强制措施代替之,该等替代措施将连同其它已命令之措施一并采用。
三、在定出担保之金额时,须考虑担保所拟达到之防范目的、所归责犯罪之严重性、犯罪所造成之损害及嫌犯之社会经济状况。

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上海市居住证管理办法

上海市人民政府


上海市人民政府令第2号



  《上海市居住证管理办法》已经2013年5月20日市政府第9次常务会议通过,现予公布,自2013年7月1日起施行。



市长 杨雄

2013年5月28日



上海市居住证管理办法  

(2013年5月28日上海市人民政府令第2号公布)


  第一章总则

  第一条(立法目的)

  为了保障境内来沪人员的合法权益,规范人口服务和管理,提高政府服务水平,促进本市经济、社会、资源、环境协调发展,制定本办法。

  第二条(适用范围)

  《上海市居住证》(以下简称《居住证》)的申办、发放、使用以及积分管理等相关活动,适用本办法。

  第三条(职责分工)

  市发展改革委负责本办法组织实施的综合协调。

  公安部门负责居住登记及《居住证》证件等相关管理。

  人力资源社会保障部门负责《居住证》积分等相关管理。

  教育、卫生计生、工商、税务、住房保障房屋管理、民政、经济信息化等相关部门按照各自职责,做好与本办法相关的服务和管理工作。

  各区(县)人民政府负责本办法在其行政区域内的具体组织实施工作。

  街道办事处、镇(乡)人民政府设置的社区事务受理服务中心受公安部门、人力资源社会保障部门的委托,具体承担居住登记、《居住证》办理工作。人才服务中心受人力资源社会保障部门的委托,具体承担《居住证》积分办理工作。

  第二章《居住证》一般规定

  第四条(居住登记)

  境内来沪人员应当按照国家和本市有关规定,到现居住地的社区事务受理服务中心办理居住登记;符合本办法规定的,可以申请办理《居住证》。

  第五条(主要功能)

  《居住证》具有下列主要功能:

  (一)作为《居住证》持有人(以下简称持证人)在本市居住的证明;

  (二)记录持证人基本情况、居住地变动情况等人口管理所需的相关信息;

  (三)办理和查询个人积分,办理卫生、计划生育、社会保险、子女教育等方面的个人相关事务。

  第六条(载明内容)

  《居住证》的载明内容包括姓名、性别、民族、公民身份号码、近期照片、常住户口所在地住址、居住地住址、签发机关和签注有效期限等。

  第七条(签注时限)

  《居住证》每年签注一次。

  第三章《居住证》办理

  第八条(受理机构)

  需要申请办理《居住证》的,申请人可以到现居住地的社区事务受理服务中心办理。

  第九条(申办条件和材料)

  申请办理《居住证》的,应当符合下列条件:

  (一)在本市合法稳定居住;

  (二)在本市合法稳定就业,参加本市职工社会保险满6个月;或者因投靠具有本市户籍亲属、就读、进修等需要在本市居住6个月以上。

  申请人应当根据申办条件提供相应的证明材料,并对申办材料的真实性负责。

  第十条(受理与补齐)

  社区事务受理服务中心收到申办材料后,对材料齐全的,应当出具受理凭证;对材料不齐全的,应当当场告知申请人补齐材料。

  第十一条(材料移送)

  社区事务受理服务中心应当于出具受理凭证之日起2个工作日内,将申办信息、申办材料移送人力资源社会保障部门或者公安部门。

  第十二条(人力资源社会保障部门核定)

  人力资源社会保障部门应当自收到申办信息、申办材料之日起10个工作日内,按照就业管理相关规定进行核定。

  符合办理条件的,通知制证;不符合办理条件的,出具书面意见并说明理由,由社区事务受理服务中心告知申请人。

  第十三条(公安部门核定)

  公安部门应当自收到申办信息、申办材料之日起10个工作日内,按照投靠、就读管理相关规定进行核定。

  符合办理条件的,通知制证;不符合办理条件的,出具书面意见并说明理由,由社区事务受理服务中心告知申请人。

  第十四条(签发、制证、领证)

  《居住证》由市公安局统一签发。

  对经核定符合办理条件的,公安部门应当自收到制证通知之日起10个工作日内完成《居住证》制作,由社区事务受理服务中心通知申请人领证。

  申请人收到通知后到社区事务受理服务中心领证。

  《居住证》工本费的标准,由市财政部门、市价格行政主管部门核定。

  第十五条(信息变更)

  持证人的居住地住址、工作单位等信息发生变化的,应当在30日内持相关证明材料到社区事务受理服务中心办理信息变更手续。

  第十六条(办理签注)

  持证人应当在其《居住证》每届满1年前30日内,到社区事务受理服务中心办理签注手续。

  持证人逾期未办理签注手续的,《居住证》使用功能中止;在60日内补办签注手续的,《居住证》使用功能恢复。

  第十七条(挂失和补办)

  《居住证》遗失的,持证人应当及时到现居住地的社区事务受理服务中心办理挂失和补办手续。

  第十八条(转办常住户口)

  持证人申请办理本市常住户口的,按照《持有〈上海市居住证〉人员申办本市常住户口办法》执行。

  第十九条(注销)

  有下列情形之一的,经有关部门认定后,由公安部门办理《居住证》注销手续:

  (一)持证人在申办时提供虚假材料取得《居住证》的;

  (二)持证人情况发生变更且不符合《居住证》办理要求的;

  (三)持证人超过60日未补办签注手续的;

  (四)持证人已转办本市常住户口的;

  (五)其他应当注销的情形。

  第四章《居住证》积分管理

  第二十条(积分制度)

  本市实行《居住证》积分制度。

  《居住证》积分制度是通过设置积分指标体系,对在本市合法稳定居住和合法稳定就业的持证人进行积分,将其个人情况和实际贡献转化为相应的分值。随着持证人在本市居住年限、工作年限、缴纳社会保险年限的增加和学历、职称等的提升,其分值相应累积。积分达到标准分值的,可以享受相应的公共服务待遇。

  第二十一条(积分指标体系)

  《居住证》积分指标体系包括年龄、教育背景、专业技术职称和技能等级、在本市工作及缴纳社会保险年限等基础指标,并根据本市经济社会发展状况和人口服务管理需要,设置加分指标、减分指标、一票否决指标。各指标项目中根据不同情况划分具体积分标准。

  《居住证》积分指标体系由市人力资源社会保障局会同市发展改革、教育、卫生计生、公安、工商、税务、住房保障房屋管理、经济信息化等部门编制,并报经市人民政府批准。

  《居住证》积分指标体系应当通过政府网站等向社会公布。

  第二十二条(标准分值)

  标准分值由市人力资源社会保障局会同市发展改革、公安等部门拟定,并报经市人民政府批准后向社会公布。

  第二十三条(积分指标体系和标准分值的调整)

  《居住证》积分指标体系中的指标项目、积分标准以及标准分值,根据本市经济社会发展状况和人口服务管理需要进行动态调整。

  市人力资源社会保障局会同市发展改革、教育、卫生计生、公安、工商、税务、住房保障房屋管理、经济信息化等部门对积分指标体系提出调整方案,经市人民政府批准后向社会公布。

  第二十四条(积分材料)

  持证人申请积分的,应当根据《居住证》积分指标项目提供相应的证明材料,并对积分材料的真实性负责。

  第二十五条(积分申请)

  持证人申请积分的,委托其单位到人才服务中心办理。

  第二十六条(积分办理)

  人才服务中心收到积分材料后,对材料齐全的,应当出具受理凭证;对材料不齐全的,应当当场告知申请人补齐材料。

  人力资源社会保障部门应当对积分材料进行审核。审核属实的,应当在20个工作日内按照《居住证》积分指标体系进行积分,并告知申请人积分情况。

  第二十七条(积分查询)

  持证人可以在网上或者持证到社区事务受理服务中心、人才服务中心查询本人积分。

  第五章持证人待遇

  第二十八条(子女教育)

  持证人可以为其同住子女申请在本市接受义务教育,由居住地的区(县)教育行政部门按照本市有关规定安排就读。

  持证人的同住子女可以按照本市有关规定,在本市参加全日制普通中等职业学校自主招生考试、全日制高等职业学校自主招生考试。

  积分达到标准分值的持证人,其同住子女可以按照本市有关规定,在本市参加高中阶段学校招生考试、普通高等学校招生考试。

  第二十九条(社会保险)

  持证人按照国家和本市有关规定参加本市社会保险的,享受相关待遇。

  积分达到标准分值的持证人,其配偶和同住子女可以按照本市有关规定参加本市社会保险,享受相关待遇。

  第三十条(证照办理)

  持证人可以按照国家和本市有关规定,在本市申领机动车驾驶证、办理机动车注册登记手续。

  持证人可以按照国家和本市有关规定,在本市申请办理普通护照、往来港澳通行证、往来台湾通行证及各类签注。

  第三十一条(住房)

  持证人可以按照本市有关规定,申请本市公共租赁住房。

  持证人可以按照国家和本市有关规定,在本市缴存和使用住房公积金。

  第三十二条(基本公共卫生)

  持证人的同住子女可以按照国家和本市有关规定,在本市享受国家免疫规划项目的预防接种等基本公共卫生服务。

  第三十三条(计划生育)

  持证人可以按照国家和本市有关规定,在本市免费享受基本项目的计划生育技术服务。

  第三十四条(资格评定、考试和鉴定)

  持证人可以按照国家和本市有关规定,参加本市专业技术职务任职资格评定或者考试、职业(执业)资格考试、职业(执业)资格注册登记;参加各类非学历教育、职业技能培训和国家职业资格鉴定。

  第三十五条(参加评选)

  持证人可以参加本市有关评选表彰。

  第三十六条(其他待遇)

  持证人可以享受国家和本市规定的其他待遇。

  第三十七条(待遇中止)

  持证人积分低于标准分值的,中止享受相应的公共服务待遇。

  第六章法律责任

  第三十八条(政府服务)

  有关行政机关以及社区事务受理服务中心、人才服务中心的工作人员应当按照职责,为境内来沪人员办理《居住证》和积分、查询相关信息、享受相关待遇等提供服务和方便,不得刁难、推诿、拖延。

  第三十九条(信息保密)

  有关行政机关以及社区事务受理服务中心、人才服务中心的工作人员对在《居住证》服务和管理工作中获悉的境内来沪人员信息,应当予以保密。

  任何单位和个人不得泄露或者违法查询、使用持证人信息。

  第四十条(行政责任)

  有关行政机关工作人员有下列情形之一的,由其上级主管部门或者所在单位依法给予警告或者记过处分;情节较重的,给予记大过或者降级处分;情节严重的,给予撤职处分:

  (一)在办理《居住证》和积分过程中,刁难申请人或者推诿、拖延的;

  (二)在办理《居住证》和积分过程中或者为持证人查询相关信息、提供相关待遇时,违法收取费用的;

  (三)在对申请人进行积分或者材料核定时,滥用职权、徇私舞弊的;

  (四)泄露或者违法查询、使用持证人信息的。

  第四十一条(提供虚假材料的法律责任)

  个人在申办《居住证》、申请积分过程中伪造、变造或者使用伪造、变造证明材料的,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定处罚;情节严重的,3年内不得申请积分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  单位在代办积分申请过程中伪造、变造或者使用伪造、变造证明材料的,由人力资源社会保障部门处3万元以上5万元以下罚款;情节严重的,3年内不得代办积分申请。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由公安部门按照《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十二条(法律救济)

  个人和单位认为相关行政机关在《居住证》服务和管理工作中的具体行政行为侵害其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  持证人的单位无正当理由拒绝或者无法代办积分申请的,持证人可以直接到人力资源社会保障部门申请,由人力资源社会保障部门责令单位改正或者直接受理。

  第七章附则

  第四十三条(过渡条款)

  按照《引进人才实行〈上海市居住证〉制度暂行规定》、《上海市居住证暂行规定》已办理的《居住证》,在原有效期内仍然有效。本办法实施后,原《居住证》有效期期满需要重新申办以及申请积分的,按照本办法有关规定办理。

  第四十四条(境外人员规定)

  对在本市居住的外国人、无国籍人和香港、澳门特别行政区居民以及台湾地区居民等的居住登记及证件管理,按照国家和本市有关规定执行。

  第四十五条(实施细则)

  市公安局、市人力资源社会保障局等相关部门应当根据本办法,制定相应的实施细则。

  第四十六条(施行日期)

  本办法自2013年7月1日起施行。2002年4月30日上海市人民政府令第122号发布的《引进人才实行〈上海市居住证〉制度暂行规定》、2004年8月30日上海市人民政府令第32号发布的《上海市居住证暂行规定》同时废止。