宪法价值冲突的表现
作者：丛彦国

宪法价值冲突的表现是极为广泛的。分析宪法价值冲突的表现具有重要的理论意义与现实意义，可以使我们更加深刻地认识到宪法价值冲突的复杂性，并进而为宪法价值冲突的解决提供指导。鉴于分析问题的角度是多方面的，笔者仅从以下几个方面进行分析。

一、宪法价值观念的冲突
宪法价值观念的冲突可以从多个方面进行分析，笔者从主体、地域、时间三个层面对本问题进行思考。
（一）主体方面的价值观冲突
从宪法价值观的主体角度看，宪法价值冲突可能存在于多个方面的主体之间。公民与公民之间，公民与国家之间，公民与组织之间，组织与国家之间，等等。总体而言，宪法价值冲突表现为主体自身的价值观冲突和主体相互的价值观冲突。
1、主体自身的价值观冲突
主体自身的宪法价值观冲突是由主体多重属性的相互矛盾所导致的。当同一个主体处在复杂的社会环境之中，他从不同的角度出发，就可能产生不同的宪法价值认识与宪法价值追求。当多项宪法价值认识不可协调或不可统一，就必然会出现宪法价值观念的冲突。主体一旦出现这种冲突，就会表现为自己思想或行为上的犹豫。在实践中，法官经常遇到的坚持法治与追求正义之间的冲突，就是这种价值冲突。
2、主体相互的价值观冲突
主体相互的宪法价值观冲突又可以分为个体与个体之间、个体与群体之间、群体与群体之间的宪法价值观冲突。
一是个体与个体间的宪法价值观冲突。在现实社会中，由于每个个体的生活条件、自身状况的差异，他们就可能具有不同的宪法价值观念。不同的宪法价值观，就宪法制定、修改者来说，会影响其宪法制定、修改行为与结果；就宪法适用者来说，会影响其对宪法的理解和适用；就宪法遵守者来说，会影响其遵守宪法的热情和状况。总之，个体与个体在宪法价值问题上的分歧，必然会影响宪法活动的各个环节，并体现在宪政建设的全过程中。
二是个体与群体间的宪法价值观冲突。群体是由个体结合而成的组织，是基于共同的生活方式、行为方式、理想追求等，在社会生活中组合而成的共同体。它包括各种企业组织、事业单位、国家机关，乃至政党、民族、国家。一般地说，一定群体中的个体与群体的宪法价值观是一致的，个体宪法价值观是群体宪法价值观的个别。但是，个别也不能取代一般，个别与一般、个体与群体的宪法价值观的差别与分歧难以避免。至于群体外部的个体与群体的宪法价值冲突就更为普遍。在宪法价值观上，个体与群体间的相互碰撞，就形成了个体与群体间的宪法价值观冲突。
三是群体与群体间的宪法价值观冲突。社会群体均有着自己的群体利益，甚至其本身就是一个利益集团。群体利益的差别是群体间宪法价值观冲突的重要原因。在历史和现实中的民族冲突、种族冲突、阶级冲突、政党冲突、社团冲突等往往都包含着宪法价值观念的冲突在内。而特定阶级、政党间的敌对状态和敌对斗争也都体现了宪法价值观念上的冲突。群体间宪法价值观的冲突是宪法价值冲突的重要表现形式。
（二）时间方面的价值观冲突
时间的差异，特别是时代之间的差异，往往会导致宪法价值观的冲突。在时间意义的价值观冲突上，有现代宪法与近代宪法、古代宪法的价值观冲突，有当代宪法与未来宪法的价值观冲突等。社会主义社会、资本主义社会、封建社会、奴隶社会的宪法价值观念冲突，既是阶级意义上的价值观冲突，也是时间意义上的价值观冲突。就整个时间意义的宪法价值观冲突来说，最典型的应当是宪法的现代价值观与传统价值观之间的冲突。
世代相传、辗转相承的有关宪法的观念、制度的总和形成了宪法的传统。既然是传统就有着生生不息的活力，就会在社会中不断发挥出作为传统的作用。它会以内在意识的方式存在于人们的内心深处，并外化于人们的行为之中，代代相承，就像美国的普通法传统，“就是伴随着革命而发生的对英国的东西的敌视情绪也不能将其连根拔除。”[1]。而每一个时代都有着它相应的价值观，并与传统的价值观存在诸多的差异，现代社会的宪法价值观必然不同于传统社会中的宪法价值观，虽然二者之间会有一定的历史联系与继承关系，但是二者之间也必然会存在着无法回避的矛盾与冲突。
（三）地域方面的价值观冲突
不同的地域有着不同的地理位置、地理格局、土壤条件、气候条件和人们的谋生方式，生活于不同地域的人会有着不同的法律制度和价值观念。例如，孟德斯鸠就认为“如果精神的气质和内心的感情真正因不同的气候而有极端差别的话，法律就应当和这些感情的差别以及这些气质的差别有一定的关系。”[2]宪法价值观的差异在不同地域上的表现是十分明显的，它往往表现为本土的价值观与外域的价值观之间的冲突或者表现为来自不同地域的宪法价值观之间的冲突。
本土的价值观是本土文化祭奠形成的，是经过历史过滤与传承而发展起来的，它在历史与现实中整合为一体，成为一个完整的内在相对协调的体系。一个国家或民族的价值观也是在特定区域长期固化的结果，是一个观念整体，是与其政治、经济、文化相联系的整体。然而，人类的发展越来越打破地域的限制，当今世界，几乎没有一个国家能够摆脱与世界的联系，整个世界变成了一个“地球村”。不同区域之间的政治、经济、文化往来，必然导致宪法价值上的互相碰撞。法律的、制度的许多冲突都不过是价值观冲突的表现而已。随着世界交流的增多，宪法价值观的冲突也会增多，虽然价值观冲突的增多同时也会带来有利的融合，但是冲突总是首先遇到的难题。

二、宪法价值准则的冲突
宪法的不同价值准则具有不同的价值目标，不同宪法的价值准则也具有不同的价值目标，它们之间难免会有相互的矛盾。从宪法的价值准则来看，宪法价值冲突表现为同一宪法的不同价值准则或基本原则的冲突，不同宪法的价值准则或基本原则的冲突。在此，笔者仅着重论述以下几个方面。
（一）自由与秩序的冲突
宪法的人自由而全面发展的价值取向，是人关于宪法的绝对超越指向，“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。”[3]同时，“秩序之所以能成为宪法的价值，出于人们对有序生活的乞求。”[4]“建立适应一定社会经济基础和意识形态的宪政秩序，不仅是宪法促进其他各项社会价值的重要手段，也是近现代以来人类社会活动的基本目标。”[5]自由与秩序都是宪法的价值目标与准则，自由强调的是主体个性的发挥，而秩序强调的是有序状态的建立与维持。自由难免有打破既有秩序的趋势，而秩序又在一定程度上抑制人们的自由。因此，二者之间的冲突就再所难免。
自由与秩序的关系，是对立统一的辩证关系。二者在具体案件中的对立和冲突，往往令法学家与法官们难以取舍。在英国，“只要一个人不违反有关叛国罪、煽动罪、诽谤罪、猥亵罪、渎神罪、伪证罪和泄露国家机密罪等罪行的法律，他就可以言所欲言。只要他不违反有关工会、互助会、宗教、公共秩序和非法誓约等事务的法律，他就可以组织社团。只要他不违反有关骚乱罪、非法集会、妨害生活、交通、财产等行为的法律，他就可以在他喜欢的地点以喜欢的方式举行集会。”[6]可以看出，英国对于言论自由的宪法保护力度是相当大的。但是，英国同样是一个重视司法秩序的国家，例如，蔑视法庭罪就是对于公民言论自由的一种界限或者限制。“根据1981年蔑视法庭罪法第1条的规定，蔑视法庭责任的确立是建立在严格责任原则基础之上的，即凡是有可能干预某一诉讼过程中的公正的实现过程的行为都会被视为蔑视法庭，而不论行为人是否有这样的故意。根据该法第2条的规定，严格责任原则适用于任何对正在进行的司法程序中公正的实现构成严重损害的实质性危险的出版行为。”这部法律同时规定了一系列抗辩该罪的指控理由：“第一抗辩理由是无罪的出版行为（innocent publication），只要对出版物负责的人能够证明他已经尽到了所有合理的注意，但仍不知道有关的司法程序正在进行之中。第二个抗辩理由是，对公开进行的司法程序的公正的、准确的、善意的、即时的报道。但是，为了避免对司法公正的实现构成实质性的损害，法院在必要时可以通过命令延迟这些报道的出版。第三个抗辩理由是，出版物所包含的内容是对公共事务的善意的讨论，而且对某一特定司法程序的损害的危险仅仅是或然性的。”[7]
（二）效率与公平的冲突
“在我国社会主义法律价值体系中，效率日益受到重视。”[8]1991年诺贝尔经济学奖得主、经济分析法学派的代表人物科斯曾说，“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。”[9]因此，追求效率、节约社会资源应该是现代宪法的重要价值目标与准则之一。但是，客观地讲，在许多情况下对于效率的追求都不可避免地会产生各种不公平，因而效率和公平经常处于矛盾状态中。所以，有些人认为，公平是最高的价值，不能舍弃公平而追求效率。例如，罗尔斯就指出，一个法律和制度，无论他们如何有效率和条理，只要他们缺失公平的正义，就必须加以改造或废除。[10]
效率与公平是既相适应又相矛盾的社会价值。一方面，以效率为标准配置社会资源，促进经济增长，在此基础上才有可能实现高层次的公平，即共同富裕。另一方面，如果把效率绝对化，不考虑公平，就可能导致收入悬殊，造成社会不稳定，影响以至阻碍最终效率的实现。
从对于我国宪法第6条分配制度的修改便可以看出效率与公平之间的价值冲突。我国1982年宪法第6条第2款规定：“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”1999年第14条修正案修改为：“社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。”“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”通过修改前后的对比，可以看出，在修改前，我国宪法在经济制度上的价值追求是侧重于公平，而修改后则是侧重于效率。但是，客观地讲，在修改前我国宪法忽视了效率的价值，而修改后的宪法又过分强调了效率而难以达到公平，结果产生诸多社会问题。
（三）公益与私益的冲突
人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益相关，法表现为国家意志，通过确认、界定、分配各种利益，将其所认可的利益以权利的形式确定下来，调整着普遍利益和特殊利益的关系，从而维护社会秩序。[11]因此，利益是法和宪法的重要价值目标和准则，并且，利益间的冲突是法的价值冲突和宪法价值冲突的实质。庞德在阐述法的任务时，接受了耶林的社会功利主义法学关于社会利益的思想，并加以发挥。他认为，法律的任务在于以最少的浪费来调整各种利益的冲突，保障与实现社会利益，他把利益分为三类：个人利益、公共利益和社会利益。[12]
实际上，庞德对于利益的分类可以简单地概括为公益与私益的划分。公益表现为社会利益、国家利益。私益即每一社会成员的利益。任何时代的历史活动都是由无数单个的具体个人的社会活动构成，个人作为历史活动的主体是整个社会历史活动主体的最基础的单元。因此，私人利益乃是利益动力结构的原始细胞。在生产资料私有制的条件下，不仅主体的生活需要，而且主体的生产需要，都要以私人利益的形式来满足。自由资本主义时期，宪法强调“私有财产神圣不可侵犯”，体现出以私益为本位的价值观。20世纪开始，以德国《魏玛宪法》为代表，通过对私有财产权的限制，使近代宪法中的自由主义精神受到抑制，社会公共福利受到重视和提倡，为了社会利益可以对私人利益加以限制。[13]
社会主义宪法历来强调私益对于公益的依赖和服从，当个人权利的行使危及公共利益的时候，应该确认和贯彻公益优于私益的原则。我国现行宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益。”但是，同时也应当注意，宪法不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。而且，什么是公共利益，非常抽象，可能每个人都有各自不同的看法。为了防止制造虚假公共利益，需要明确何为社会公共利益，或由谁来决定社会公共利益。
（四）人权与主权的冲突
虽然宪法学者们有着不同的人权理论，但从人权史与宪法史以及宪法存在的合理性与正当性来看，近代意义上的宪法都是源自人权并集中表现人权这一价值的，人权应当是宪法的基本价值之一。[14]学界一般认为近代意义的主权观念是法国古典法学家博丹所首倡，他从反对封建领主的割据状态出发，赞同建立在神权基础上的君主主权；英国资产阶级思想家霍布斯从坚持集权专制出发，主张君主主权，但反对君权的神化；洛克从巩固资产阶级在反封建斗争中获得的政治权力出发，提出议会主权；卢梭则进一步发展了资产阶级主权理论，系统阐述了人民主权学说。[15]虽然宪法学家们有着不同的主权理论，相应的宪法也具有不同的主权原则，但是可见，主权也是宪法的基本价值之一。
随着宪法发展的国际化趋势，人权的保护也进入了国际化的发展阶段，这就导致了宪法价值中人权与主权的冲突。这种冲突的重要表现就是为了更好地保障人权而对国家主权进行有条件的限制，例如，德国基本法的制定过程及其内容充分体现了这一点。[16]其实，如果能够合理地解决好人权的国内宪法保护与人权的国际保护之间的关系，人权与主权的冲突就可以得到很好的解决。例如，虽然我国宪法对迁徙自由没有具体的规定，但在我国签署和加入的国际人权公约中明确写有“迁徙自由权”，因此，这里就出现了人权的国内宪法保护和人权的国际保护之间如何协调的问题。笔者认为，国际公约中列举的我国宪法没有规定的权利，只要我国在批准公约时没有声明予以保留，即应在我国适用，可以视为对宪法基本权利的补充。我国户籍制度的变迁也可以折射出政府逐渐放宽对迁徙自由限制的一种倾向，同时也是我国政府“尊重和保障人权”、履行国际公约义务的重要表现。[17]

三、结语
本章共分两大部分，这两个部分分别从不同角度介绍了宪法价值冲突的表现。由于宪法价值冲突的表现多种多样，研究的角度和侧重点各有差异，笔者仅从宪法价值观念的冲突与宪法价值准则的冲突两个角度来分析宪法价值冲突的表现。第一部分是宪法价值观念的冲突，这种冲突表现为人们对于宪法价值认识的不同，笔者从主体、地域、时间三个方面来分析宪法价值观念的冲突。第二部分是宪法价值准则的冲突，这种冲突表现为同一宪法的不同价值准则或基本原则的冲突，不同宪法的价值准则或基本原则的冲突。笔者着重论述了自由与秩序、效率与公平、公益与私益、人权与主权的冲突。
参考文献：
[1] 伯纳德•施瓦茨．美国法律史．王军，洪德，杨静辉．北京：中国政法大学出版社，1997：12
[2] 孟德斯鸠．论法的精神（上册）．张雁深．北京：商务印书馆，2004：270
[3] 卢梭．社会契约论．何兆武．北京：商务印书馆，1980：16
[4] 王月明．宪法学基本问题．北京：法律出版社，2006：65
[5] 周叶中．宪法．第2版．北京：高等教育出版社，2005：158
[6] 戴雪．英宪精义．雷宾南．北京：中国法制出版社，2001：279
[7] 张越．英国行政法．北京：中国政法大学出版社，2004：128-129
无被害人“犯罪”的视角转换：
安乐死之非犯罪化

王晓辉

内容提要：本文从犯罪学上的犯罪概念和刑法学上的犯罪概念入手，对无被害人犯罪的含义进行了辨析。认为对于无被害人犯罪存在着非犯罪化和犯罪化的两种刑事立法政策。犯罪学上所研究的无被害人犯罪一般在于通过对该类行为进行研究，探讨其存在的原因进而加以预防，甚至根据社会发展和法秩序的需要，将其纳入到刑法规范中来追究其刑事责任。本文则具体就安乐死问题探讨无被害人“犯罪”之非犯罪化的政策倾向。通过对安乐死非犯罪化的根据的讨论，认为应该将安乐死这类无被害人犯罪从刑法规范中剔除出。尽管现实中存在很多困难和技术难题，但笔者还是试着对安乐死非犯罪化进行了制度建构和程序设计。
关键词：无被害人犯罪 安乐死 非犯罪化

一、 刑法学与犯罪学关系：无被害人犯罪之犯罪化和非犯罪化的前提

所谓无被害人犯罪，是指基于行为人的自愿和彼此双方同意进行的犯罪。 也有人认为，无被害人犯罪是指在刑事案件中缺少被害人的犯罪，即无社会危害性的犯罪。根据我国刑法关于犯罪的规定，其就不能成为刑事案件。
上述定义都表明了无被害人犯罪不同于一般犯罪的基本特征即没有被害人。但对该“犯罪”的属性并不明确。而要研究无被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化的问题必须要对“犯罪”的性质作以澄清。虽然犯罪作为刑法学和犯罪学共同研究的客体，但“刑法学上的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念所涵盖的内容具有较大的不同”。 刑法学和犯罪学的学科性质和研究任务不同使二者在犯罪概念上得以区分。犯罪概念的提出着眼于两个大的方面，即规范（法律）和事实（实体）层面。犯罪学是规范性学科，其将犯罪认定为具有严重社会危害性的、触犯刑法的、应受刑罚惩罚的行为。而犯罪学上的犯罪是自成体系的、具有严重社会危害性的独立的客观存在。 可见，犯罪学不仅仅局限于法律意义上的犯罪概念，其研究对象还包括社会中其他被作为否定评价的现象，诸如反社会行为、酗酒、滥用毒品以及无家可归等。在刑事违法性上，“刑法学犯罪概念中的‘违法性’要素，在犯罪学犯罪概念中，是作为被评价的对象而存在的”。 而无被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化正是基于二者在该点上的区别提出的。
犯罪化和非犯罪化分别代表了刑事立法政策两个不同的方向：扩张还是缩小刑法干预范围。无被害人犯罪之犯罪化表明该犯罪具有刑事违法性的“当然性”，在犯罪学中就表现为刑法中规定某种行为的“应然性”，即是否应当赋予某种行为的刑事违法性，而将其纳入到刑法学视野范围成为刑法意义上的犯罪。无被害人犯罪之非犯罪化即是对于已经存在刑法中具有刑事违法性的犯罪行为，由于社会历史条件的变化而不具备刑法所要求的社会危害性，将其从刑法规范中剔除，不在对其进行刑罚处罚。至于犯罪化或非犯罪化的根据则在于两者在对社会危害性的认识基础上。
由此可见，无被害人“犯罪”存在两种可能，一是犯罪学意义上的犯罪，另一种是刑法意义上的犯罪。无被害人犯罪，从犯罪学的角度而言，认为无被害人犯罪乃指：「因当事人相互间的合意，纵使是属于犯罪或偏差行为，当事人均不会对此等行为，向执法机关投诉」。至于若从刑法的观点而言，则认为无被害人犯罪，乃指犯罪行为不会造成法益侵害（包含个人、社会、国家法益）或法益危危险；换言之，乃指无明显法益保护的犯罪而言。 无被害人犯罪之犯罪化和非犯罪化就是分别就犯罪学和刑法学上的犯罪而言。犯罪化之“犯罪”即是刑法意义的犯罪。刑法上的犯罪作为阶级社会所特有的产物，仅仅是对在此前已经实际存在的“严重危害社会的行为”的法律确认，在时间序列和因果关系顺序上，严重危害社会的行为（即犯罪学上的犯罪）是先于刑法定义的出现而存在的，即先有实质（事实性）犯罪，后才有对实质（事实性）犯罪的刑法确认（法定犯罪）。 另一方面，随着社会发展原来被规定在刑法规范中的犯罪行为不再具有相应的社会危害性，而应从刑法中剔除去。因此，虽然刑法学中的犯罪概念与犯罪学上的犯罪概念应保持一定的距离，但并不能由此抹杀刑法学上和犯罪学的联系，正如耶赛克所言：“没有犯罪学的刑法是个瞎子，没有刑法学的犯罪学是无边无际的犯罪学。” 无被害人犯罪之犯罪化或非犯罪化则正好反映了犯罪学和刑法学在犯罪圈扩展或紧缩的关系。
无被害人犯罪的范围常见可分为以下几种：（1）性犯罪，包括通奸、同性恋、卖淫、婚前性行为、色情文学等；（2）赌博；（3）吸食毒品；（4）“安乐死”；（5）自杀；（6）堕胎或避孕；（7）流浪；（8）高利贷；（9）公开酗酒，等等。但无被害人犯罪的范围总是随着政治和经济制度不断发展中的历史和意识形态的变化而变化的。在这里，没有始终如有的和符合逻辑地运用某种特定的道德或其他标准来决定社会中哪些无被害人犯罪的行为或不应该被犯罪化。从各国刑法发展来看，对无被害人的不道德行为或越轨行为予以非犯罪化和轻刑化是基本趋势。较之国外立法，我国规定的无被害人犯罪很少，刑法仅对赌博、高利贷、“安乐死”等少数行为作了规定。因此，无被害人犯罪主要是作为一个犯罪学概念提出的。 犯罪学上所研究的无被害人犯罪一般在于通过对该类行为进行研究，探讨其存在的原因进而加以预防，甚至根据社会发展和法秩序的需要，将其纳入到刑法规范中来追究其刑事责任。尽管我国刑法对少数无被害人犯罪作了规定，如我国现行刑法对“安乐死”行为一般按杀人罪处理，但这并不表明其规定符合人们的观念和历史发展的趋势。因此，本文将转换对无被害人犯罪研究的视角，以安乐死为例研究无被害人犯罪之非犯罪化。
欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》，这样一个报告对于战后欧洲的非犯罪化有着重大影响的。正是在这个报告的影响下，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、赌博、药物滥用等等过去的刑法规定。在这个过程当中，荷兰是后来居上的，荷兰人以一些令人咋舌的前卫或者务实精神，不仅积极推动卖淫、同性恋、吸毒等这样一些行为的非犯罪化，而且率先通过立法把安乐死非犯罪化了。

二、 安乐死非犯罪化的根据

安乐死是由于得了无法医治的疾病所引起的剧烈痛苦，并且是基于即将死亡的人的真诚请求，是基于人道的考虑而提前人为地结束他的生命，这是安乐死的一般定义。围绕安乐死的争论还在广泛的进行着，但安乐死的实践一直都在悄悄进行着。
在我国，安乐死也是一个非常敏感的问题，有人主张推动安乐死，也有人在实践安乐死，也有案件已经进入司法程序。我认为，我国在安乐死的问题上所进行的讨论，犯了一个方向性错误，我们一直就在讨论安乐死是否合法化，抽象一点讲，抽象的人道主义，抽象的个人自由，抽象的人权保护，抽象的个人自觉，从这些立场出发，安乐死当然有它的道理，有它伦理上的合理性，但是要是顾及现实，贸然把安乐死合法化可能隐藏着相当大的法律威胁，削弱对生命权的保护，可能为合法的谋杀提供一些借口，这些担忧应当说都是在情理之中的。所以我们说反对安乐死，主张把安乐死仍然作犯罪处理是有道理的。但是，主张安乐死在法理上、在伦理上也有它的合理之处。在安乐死是否合法化的层面上争论是没有意义的，也是没有出路的。我们完全可以另辟蹊径，不从是否合法化的角度考虑，而是从是否非犯罪化的角度来考虑。
我国刑法规定表明，犯罪的本质是一定的社会危害性，而社会危害性的内容是对法益的侵犯。 社会危害性是主观恶性和客观危害的统一，犯罪不仅要有质的规定，也要有量的限制。安乐死不仅不具备犯罪所要求的社会危害性，反而对社会有利，行为人不仅没有主观恶性，反而是出于人道和善意。
1、死亡的权利是安乐死非犯罪化的前提。
马克思主义法学认为，法律在承认人享有生命权利的同时，也应承认人享有选择死的权利。在特殊的情况下有处置自己生命的权利。允许安乐死既体现了对个人权利的尊重，也不会有损社会和国家的利益。死亡的权利是“优死”观念的强化和追求生命质量的价值目标的必然和结果。当然，这并不意味着人有无条件地结束自己生命的权利。人有了死亡的权利，就可以对安乐死作出要求或承诺，对自己的死亡方式作出选择。可以说，生命权和死亡权是一对相对的权利。尽管安乐死不是针对人的生命，但其不可避免的涉及到人的生命。因此，选择安乐死的病人实际上是对生命权和死亡权的衡量下作出的价值判断和法益均衡的选择。究竟如何作出选择，显然不能由其权利主体以外的人来决定。也只是在作出选择的情况下，两种权利才会发生冲突。安乐死其目的就是消除或减轻死亡时的痛苦，其要以缩短自己的寿命为代价；而在选择继续生存的情况下是以忍受剧烈的肉体疼痛为代价。所以说，安乐死实际上对病患者来说是对安乐地死去还是痛苦地活着的一种判断和选择。既然，病患者作出了安乐死的选择，我们就应该尊重他的价值选择和意志自由。因此，在一定的条件下，法律没有理由强制人痛苦地活着。就像贝卡利亚在谈到自杀时反问道：“为什么要担心对自杀者必然地不予处罚会对人们造成什么影响呢？害怕痛苦的人都遵守法律，但是，死亡却消除了人们体内一切产生痛苦的源泉。因而有什么力量能使自杀者停下他那绝望的双手呢？”
2、病人要求或同意安乐死是其非犯罪化的根本。
实施安乐死要以病人的要求或在不违背其意志自由的条件下表示同意为要件。要讨论安乐死非犯罪化就必须对病人的要求或同意作出评价。我以为，病人的承诺可以成为阻却行为人违法的理由，而且是安乐死非犯罪化的根本原因所在。
首先，病患者承诺安乐死是其意志自由的表现。自由权和生命权是人身权的两个基本内容。而对意志自由的认可实际上是对一个人的社会存在的肯定，是对个人的一种满足。随着社会经济生活条件的发展和人的自我意识的增强，人们对意志自由的要求也更加强烈。《世界人权宣言》也确认“人人享有言论、信仰、免于忧惧、免于贫困四大自由”。可以说，病患者在濒临死亡时选择安乐死正是其对“免于忧惧”自由的渴望。法律没有必要强制维持自己已放弃了的生命而犯着另一个错误，侵犯病人“免于忧惧”的自由。
第二，病患者的承诺从侧面否定了行为人的主观恶性。通常情况下，行为人（医务人员等）不忍看到病人痛苦地忍受病魔的折磨，在善良和慈悲的驱使下实施的。我想，在这种情况下，将行为人予以刑事处罚不仅达不到刑罚的目的，反而是对刑法威严的自损。主观恶性是犯罪构成的一个不可缺少的要件。“同犯罪作斗争，实际上是同犯罪人的主观恶性作斗争。追究刑事责任的目的，在于改造犯罪人，改变犯罪人业已形成的主观恶性。” 因此，将一个富有良知的人予以定罪量刑实际上是无的放矢。
第三，实施“得到承诺的行为不违法”。被害人的承诺历来作为阻却事由、违法阻却事由而影响犯罪成立。张明楷在《得到承诺的行为不违法》一文探讨得到被害人承诺的行为不具违法性中主张，将利益放弃说和法的保护放弃说结合起来。认为其承诺作为法益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护。 但张教授同时认为生命属于超个人法益，不是自己可以随意处分的。但我以为，就安乐死而言需要区别对待，其并不是对个人生命的随意处置，毕竟安乐死同单纯的承诺杀人有本质的区别。前文已论述，在一定的条件，人享死亡的权利和意志的自由。在个人自由与社会秩序对立统一的辨证关系当中，刑法应当在兼顾社会秩序的同时，优先选择个人自由。否则，在自由与秩序的对立发展为严重的对抗，结果是两败俱伤。
3、从犯罪本质特征----社会危害性角度分析安乐死之非犯罪化
社会危害性是已然之罪的本质特征，是主观恶性与客观危害性的统一。据马克思主义的犯罪观，犯罪是反抗统治关系的行为。但是我们不能据此认为一切反抗统治关系的行为都是犯罪，其存在反抗程度上即量上的差别。正如恩格斯所指出，“蔑视社会的最明显、最极端的表现就是犯罪”， 显然，犯罪不仅具有一定的质而且具有一定的量，这里所说的“最明显、最极端”就是对社会危害性量的特征描述。我国刑法第13条中但书也指出“情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪”。在不同的历史时期，社会关系总是会发生变化，行为的社会危害性也会随着发生变化。某一行为过去认为是犯罪，现在其社会危害性已经消失，甚至有利于社会。在以前，由于个人力量的有限，保护自己的生命成为社会关系的一个重要方面，就需要法律提供强有力的保护。但是，随着人们生命意识的加强及对生命的再认识，可以说死亡的方式及死亡的权利也成为在强调个人意志自由的现代社会的一个很重要方面。 在这样的背景下，安乐死其危害性的量可谓不大。
从社会危害性的角度来看，安乐死不仅不具有社会危害性，相反还有益于社会，同时还能加强人们的生命意识。社会危害性取决于行为本身在特定的客观因素的联系中对社会生活所产生的实际效果，或者可能产生某种社会效果的趋势中，而不取决于任何社会主体如何评价它。从人身危险性的角度分析，行为人出于人道，将处在濒死的病患者予以安乐死，其人身危险性何在？我国刑法学界将人生危险性定义为再犯可能性，其表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。而恰恰相反，实施安乐死的人不仅不具有反社会性格或危险倾向，反而是出于人道和善意。
从社会发展的动态过程看，社会相当性观念可阻却其客观危害。所谓的社会相当性是指在社会生活中历史所形成的社会伦理程序所允许的行为。“社会相当性理论从动态的观点出发，将违法与社会生活的关系加以考虑。” 该理论“违法的标准不是单纯的看法益是否受到侵害，如果凡侵害了社会生活的一切法益都作为违法而加以禁止，那么社会就停滞不前了。为了使社会生活发挥生机勃勃的功能，对于那些从静止、绝对的观点来看似乎是侵害法益，但是从动态相对的观点来看则是社会的相当行为，并不认为是违法。”我以为安乐死正是社会的相当行为，民众的态度变化正说明其日益得到伦理程序所允许，而且从表面上、静止地看，其缩短了病患者的寿命，但安乐死正是对事物发展的超前认识的体现，是对生命终结规律的遵从。
由以上分析可以看出，“安乐死”行为不具有刑法上犯罪行为所要求的社会危害性。

三、 安乐死非犯罪化之条件限制和程序设计

安乐死非犯罪化旨在适应社会进步和人们生命意识的加强。通过对安乐死条件予以规定，明确各当事人的权责及在程序上加以规范；保证对适合条件的病人实施安乐死不被追究刑事责任，从而保障适合安乐死的病人要求死亡的权利得以顺利实现。
1、安乐死的实施条件分析
适用目的是免除或减轻病患者的痛苦。这是由安乐死的本质决定的。“安乐死的本质，不是决定生与死，而是决定死亡时是痛苦还是安乐。” 安乐死就是通过人工调节和控制，使病患者的死亡呈现一种理想祥和之状态，避免或减轻肉体的痛苦折磨，达到舒适的感受。这一点，国内外学者无多大的分歧。但对痛苦是指精神上还是肉体上有分歧。我国大多数学者主张是“精神和身体的极端痛苦”。 也有学者认为“所谓痛苦只能是肉体痛苦，并且以病人的主观感受为标准”。 日本名古屋高等法院也采取过这种观点。“苦痛”必须仅指肉体上的苦痛，精神上的苦痛不在此范围内，而且以缓和免除病人的苦痛为唯一目的，不允许任何其他目的。 从痛苦的内含上讲此处的痛苦界定为肉体上更为合理一些，这便于区分安乐死与自杀的界限。绝大部分自杀是由于不堪重负精神上的痛苦，而自杀在传统上是不予认可和接受，是一种非法行为。况且，不堪忍受的精神痛苦难以界定，缺乏可操作性。何况，精神上的痛苦并非不可战而胜之。
适用安乐死是基于病患者的意志，即必须经病患者的要求或同意。尽管安乐死的根本目的是消除病患者肉体上的痛苦，但不可避免的涉及到处置生命的行为。而生命具有不可逆性。因此，为免除痛苦而人为使之死亡，这一决定权是神圣的，显然不能任意的由他人作出。“一个人既有生的权利，也有死的权利”。 那么这一权利主体只能是拥有生命的人。因此，适用安乐死必须经病患者本人的要求或同意。“人有选择自己死亡方式的权利，应尊重这种权利”。在这一点上《牛津法律大词典》的解释即采取此观点，而我国很多学者则认为是在病人或者其亲友（亲属）的要求。那么亲友基于一种什么理由或依据作出安乐死的决定，如何体验病患者肉体上的痛苦呢？如果病患者的亲友也拥有该项“权利”的话，则很难避免其为了某种私利而违背病患者的意志而要求处以“安乐”死，这就不可避免其滥用的危险，甚至有杀人的图谋之嫌。司法实践的判决不一，便与此有关。因此，我以为必须是基于病患者的意志，无论是病患者自己要求还是同意亲人的提议，都不违背其本人的意志，这也是安乐死与杀人罪的根本界限。台湾学者也基本上采取这种观点。谢兆吉认为“该行为之发生多由于被害人之要求或同意”； 陈焕生也认为安乐死是“受其嘱托或得其允诺” 而采取的，这表明必须以接受处置本人的意思表示为条件，而排除其他人的要求。但是在病人无法表达自己意志时该如何处理？比如说，病患者在没有准备而面对突如其来的痛苦或先天性的疾病而无法表达自己意志情况下该怎么办？他们显然很痛苦，却无法表达自己的要求、愿望或同意与否。这首先涉及到实施安乐死的对象问题。究竟这些人能否被实施安乐死，这本身就是一个相当棘手的问题，在学术讨论中也存在颇多争议。有的人将其概括为“仁慈杀死”，即在重病患者无法表达意愿的情况下，基于患者的利益和其他原因（亲属的要求和经济原因等）用仁慈的方法将其致死。 但这一观点常招致异议。“仁慈杀死”的病人始终未提出结束自己生命的要求，完全可能是医生强加在病人身上的，因此也就无法排斥他杀或谋杀。这种担心并非多余。也许就此将这些人排除在适用安乐死的范围之列，但是就安乐死的适用目的和本质而言，这显然是残酷的，也是不公平的。因此唯有严格限制所谓“仁慈杀死”的条件。例如，由医学家、法学家、伦理学家组成专门委员会对其进行审查，判断医生或家属的动机，并将此作为适用安乐死的一个例外，在程序上加以限制以保证安乐死的纯洁性，而非使其成为谋杀的一种手段。如美国就将这种权利赋予医师构成的专门委员会。
适用条件必须是病人痛苦不堪，已被现代医学技术诊断为患有“不治之症”并且濒临死亡。这一点在理论上无多大争议，但反对安乐死合法化的意见认为：从医学发展的历史来看，没有永远根治不了的疾病。现在的不治之症，将来可能成为可治之症。我认为，不治之症本来就不是一个绝对的概念，所谓的不治之症在彼一时、彼一地就可能成为可治之症。但是，在病人极端痛苦、濒临死亡的情况下，以其作为探索疾病奥秘的研究对象，是否有失人道呢？更何况将来会有多长？
在适用安乐死时，原则上应由医生执行，若医生不在场也要事先征得他的同意。学说上意见不一。我认为在安乐死合法化的过程中，其作为一个程序上的要求是很重要的。因为医生具有专门的医学知识和技术。在判断是否适用安乐死及在实施过程中，采取恰当的措施使病人感觉更舒适等方面能取到更好的效果。而在今天安乐死尚未得到法律认可的情况下，由谁执行则关系到罪与非罪的问题。原联邦德国的法律规定，如果有人有意识地给已无挽救希望的病人注射过量的药剂以促其死亡，那么这人触犯了法律，构成杀人罪。而法律同时又对那些给自杀者提供自杀方便的人网开一面，明令规定，如果有人向年老的癌症患者提供毒剂并由病人自服的话，那么提供毒剂者就不会被绳之以法。 两者的区别就在于前者帮助病患者实施而后者是由病人自行实施。这样一来，那些瘫痪病人只能望“安乐死”而兴叹，也纵容了自杀行为。这是法律没有规定积极安乐死而带来的不平等和负面影响。在这样的背景下，与其忍受病人变相自杀，倒不如从法律的角度积极加以规范，引导人们以合法的方式安乐地死去，以免偷偷摸摸地瞒着法律干出诸如自杀这样的蠢事来。
采取的方法必须在伦理上是妥当的。学说上也有不同意见，但一般认为对于违法性阻却事由行为一般要求，不能仅考虑行为的结果，还必须考虑一定的社会效果。采取的方法既使病人不感到痛苦，同时，也要使第三者没有残酷感。
2、实施安乐死的程序设计
实施安乐死的程序一般应包括申请、审查和执行三个方面。申请程序原则上必须由病患者本人提出，并且附有本人签字的书面文件。考虑到病人的各种不同情况，也可以口头向相关组织如由医生、心理专家等组成的专门委员会提出。对于那些无法表达意愿的病人可以由病人的亲友提出，但相关组织必须综合各种因素对其亲友的意图予以谨慎考虑而作为申请程序之例外。审查程序可分为医学审查和司法审查，且医学审查是司法审查前的一个必经程序。只有在从医学角度对其适用条件审查后才可以进入司法审查。医学审查的组织可以是医院成立的专门委员会，对是否是不治之症、病人是否是对苦痛不堪忍受等情况进行审查。而后将相关的证明材料递交到司法机关。司法审查主要是对其适用条件予以核准和对提出安乐死的意图尤其是非本人提出的加以审查，并加以备份。因为在审查过程中，病人忍受着剧烈的肉体疼痛，因此审查程序不宜过长。执行程序至少由两名医务人员进行，何时执行可应病人和家属的要求。执行医生在接到相关的证明材料和核准材料后由病人及家属签字后予以执行。
3、当事人权责
要保证安乐死得以顺利进行，真正达到实施安乐死的目的，必须明确各当事人的权责。对于病人而言，其在适合条件下享有死亡的权利。即适合安乐死的病人可以申请安乐死，也可以要求继续生存的权利；而对申请安乐死的病人，则需要提交申请书，配合医师实施。而病人家属则在必要时可以代替病人向相关组织提出申请，但必需是基于病人的意志。专门委员会依职权行使审查的职能且应尽谨慎的注意义务。执行医师应按照合法程序，以一定机构的名义对病人实施安乐死，不得以任何个人名义私自对其实施；医师实施安乐死必须符合免除或减轻病患者的痛苦，满足适用条件；基于人道主义动机采取使病人达到舒适感的方法和措施。
4、对非法安乐死行为的处罚规定
为防止借口安乐死而实施非法行为，造成不良后果还必须建立相关的制度。如家属或亲友自作主张或违背病患者的意志而强加实施“安乐死”，医务人员由于病患者的纠缠或出于同情对不适合安乐死的病人而实施“安乐死”，专门委员会的成员基于不良动机和目的或渎职而实施“安乐死”。对那种怀有恶意的人依刑法相关规定予以处罚。而对那些出于同情或怜悯之心的人而错施安应予以从轻或减轻处理。