对企业人员构成国家工作人员犯罪主体要件的反思
——从立法的角度进行探讨
谢 侃
德沃金（美国）在其所著《法律帝国》一书中把法院喻为法律帝国的理想，把法官喻为帝国的王侯。社会公众要从法官那里得到公正、合理的判决，需要正直、善良、智慧的法官严谨地运用法律，但法官越是遵从于法律，对法律本身的理性要求就越强烈。马克思曾说过：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不且实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能够无条件地执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定”。可见，法律是法官司法的基石，有理性的立法才能出现理性的司法，否则所谓公正的司法只是涂有其表。笔者认为，刑法第九十三条第二款对企业人员构成国家工作人员的要件规范就缺乏适时的协调性和合理性，不当的适用将产生不公正的效果。下面从企业人员构成国家工作人员的“国有”和“公务”要件分别予以简析。
一、企业人员构成国家工作人员的两个要件
我国刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此可知，企业人员要成为刑法上所指的国家工作人员需满足两个要件：一为企业属国有企业，二为人员需在从事公务。满足此二要件才能构成国家工作人员主体，针对国家工作人员的罪名，如贪污、受贿、挪用公款等才能在这些人员身上得以适用。但何为国有，何为公务一直是理论界争论的话题，刑法并未对此详尽描述，需适用者自己去解释。曾在美国第二巡回区上诉法院担任十余年大法官的列纳翰德(LeamedHand)在1935年所作的一篇演讲中谈到：“通过揭示法律语言的模糊性和有限性以及立法者的有界理性，得出法官在捕捉模糊的‘公共意志’时永远无法摆脱介于法律文本和个人良知的两难困境的结论。”由于法律多是各方利益调和的的结果，再加上立法技术需进一步完善的缘故，法律用语在许多时候总是模糊多义的，从而限定了立法语言的理性，导致法官在具体案件中解释这些文字时，不可能那么顺畅。法官在把法律的一般抽象性规定适用到具体案件时，因解释不同导致具体操作不同，作为承受的主体可能以同样的情况在不同的解释面前承受不同的法律后果。众所周知，被界定为国家工作人员时所承受的责任远重于被界定为非国家工作人员时所承受的刑事责任，可能是罪与非罪或重刑与轻刑的区别，对承受个体来说关系重大。
二、“国有”要件缺乏适时的协调性
法律的协调性是指一国之法律体系在内部处于和谐、有序的状态，在外部与经济状况、上层建筑等处于和谐、有序的状态，并且从静态的立法内容到动态的法律实现均呈现和谐、有序状态。立法协调既是社会发展的需要，也是法律自身和法治的需要。
（一）刑法中的国有本意指向的是国家所有制，而非民法意义上的国家所有权
国有是由国营演变而来，在企业二字前加上国有的限定，体现的是对企业的一种分类方式，以国有来限定企业的不同类别。笔者认为这是采取不同所有制形式对企业进行的分类，在我国宪法、企业方面法律法规、刑事法律的表述上可得到证明。我国宪法第六条规定：“我国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第七条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济”。第十一条规定：“私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。宪法按所有制的不同对经济进行了划分，与之相对应，由此带来的是法律对这种以所有制不同来区分企业的确认。国家针对不同所有制企业制定了相应的法律法规，如全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、私营企业条例等等，企业也就按所有制的不同被分为国有企业、集体企业、私营企业，直至公司法的颁布才有所改观。而这种在经济制度上对企业的划分必定影响到刑事法律领域中对企业的划分与认定，事实上亦确实如此。1979年刑法第二条对刑法任务的规定把财产划分为全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产及公民私人所有的合法财产，1982年全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第一项第二款规定：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”这是以国营为标准与其它企业进行区分。1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》在表述犯罪主体上，把国家工作人员、集体经济组织工作人员、其他经手、管理公共财物的人员、其他从事公务的人员予以并列表述，区分了国家工作人员和集体经济组织工作人员，而国家工作人员依据上述1982年立法是包含了国有（国营）企业人员的，这表现了刑事立法对企业的区分方式。1997年颁布的现行刑法对企业也是以此为标准，在表述上把国有企业和集体企业及它企业并列表述，采用的也是所有制的区分方式。从上可以得知，刑法所规定的国有企业实质是指经济所有制形式为国有的企业，即国家所有制企业，而不能直接解释为国家所有的企业，国有的“有”指的是经济所有制，而不是国家所有权，因为在此没有办法从上述演变中推导出国有之有是指向的民法意义上的所有权。刑法的立法本意就是指向的所有制，其所要通过刑事立法维护的亦是此所有制。而所有制和所有权在是完全不同的事物，它们所处的范畴、作用、在社会中产生的时间先后均不同。
（二）实践中以所有权替代所有制进行了跨越操作
我国国家所有制是社会主义全民所有制的表现形式，而全民所有制又是与资本主义私有制相对立的概念，国家所有制应属于经济范畴，它能够在此领域中得以解释，而在刑法领域中，特别具体案件中针对一具体企业而言，它能否被解释进而运用，这有待理论上的论证。我国刑法对此问题没有相关规定，针对一个企业，到底怎样来判别它属于什么所有制，法律上找不到答案。在此，笔者想起了前些年在经济改革中争论“姓资”和“姓社”的问题，于此也有相同之处，在经济领域中作为对整个国家经济予以界定的概念是很难在单个事物上直接同等运用的，对具体单个企业进行的所有制界定应当是缺乏科学性的，即使界定成立，整体也绝不等于部分的简单相加。既然在经济上解决都具有一定难度，法律上可想而知。但没有细致规定，刑法的这一条文要件又如何操作呢？没有细致规定并没有阻碍实践的进程，司法者们在适用七九刑法时并未感到彷徨，而是比此时我们适用九七刑法还要从容得多。单纯从理论上分析，刑法所有制的本意本不大可能被轻松在具体个案中解释适用，但经济环境发挥了强烈的刺激作用，再加上已具备的与“所有”二字相关的民事法律理论奠定了解释的理论基础，从而使操作得以从容进行。我国长期以来实行计划经济，作为主要经济细胞的国有企业“血统”都非常纯正，不管是直接的、间接的，它们流淌的“血液”（出资）都是国家注入的，企业出资形式的单一决定了具体个案中针对国有要件予以考察时不会有“混血”现象出现，即事实的单一反作用于法律的适用，从而避免了争议的出现。不管立法者们运用的语言和技术有多么不理想，但他们心中想要表达的立法目的肯定是指向这些企业的，因为除此之外没有其他企业能与此联系上。在不能言传（法律书面文字逻辑解释），却能意会的情形下，国有要件被通畅地适用，但把国家所有制作为大前提在个案中去比照企业状况事实却并不便于开展审查及书面说理，基于“所有”的书面字眼，很自然让人想到民事上的所有权理论，把所有制与所有权二者等同或者根本就没有认为有所有制法条本意的存在，以所有权直接表达法律规定的国有，这样就解决了法条的解释和运用问题。从法之本意的所有制跨越到所有权，从而建立起一套国有要件的理论体系。国有即国家所有，国家享有所有权，国有企业即企业或企业财产属国家所有的企业，。在个案事实单一化（企业资产全为国家出资）的情况下，这套理论被反复运用，固化，并且非常和用，使人深信不疑，从平时的司法实践和教科书的内容均可得以证明。笔者认为，这种做法在当时也无可厚非，虽然从立法技术角度、立法理性角度并不妥当，但立法者们的意志却被司法者们所理解和贯彻了。
（三）刑法国之所有权理论与民法法人理论、所有权理论具有不协调性
刑法中的国有企业被解释为国家所有的企业时，可以解释为两种含义，一为企业被国家所有，具体到个案中，就是某某企业是国家所有，被国家所有，国家对企业享有所有权，二为企业财产为国家所有，国家对企业财产享有所有权。那么一个企业到底在民事领域中能不能被界定为他人所拥有呢？同一财产在民事领域能否同时有企业和国家两个所有权主体呢？笔者认为不能。我国的国有企业几乎都是具有法人资格的企业，即这些企业是法人，法律上的拟制人。法人与自然人都是法上的主体，从独立特征看，他们是一致的，有独立的人格、意志，有独立的财产，独自承担责任，一个自然人在法上是不能被另一个自然人所有的，即使把父母看成是孩子的“出资人”，也不能说父母对孩子享有所有权，法人亦是如此。在日常生活中，我们可以说微软公司为比尔盖茨等人所有，长江集团公司为李嘉诚等人所有，这些说法没有人会认为不对，但在法律领域中，法官是不能这样表达和判定的，这些公司都是法人，法上之人，人是不能被谁所有的，人在法上是独立的。国家出资成立法人企业，从成立时起犹如婴儿诞生，他便独立了，不能为任何主体所有，国家拥有的只是出资人权利、股东权利，而不是所有权，法人企业享有由出资人投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。另对于企业财产而言，在民法中应遵循一物一权的原则，所有权的特制就是排他性，企业法人应当独立享有财产所有权，不能有第二个所有权主体，否则这些企业就不是法人，而只是国家的分支或延伸。刑法的国有理论在企业财产上设立了第二所有权主体，这是与民法法人理论和所有权理论相冲突的。可见，刑法与民法之间出现了部门法的不协调，在法治社会，部门法之间应当是趋于协调的，所使用的基础概念及理论应当是协调的，公众才能判别理解，行为才有预见性。产生这一冲突的原因在于刑法规定的国有要件缺乏合理性、所用立法语言太过粗略，无法细化明确，当采用前述方式作出跨越解释后就与民法法人理论、所有权理论发生了冲突。
（四）刑法国之所有权理论在现时实践中已步入进退维谷的两难境地
刑法国之所有权与民法法人理论、所有权理论的碰撞不是谁的凭空推导或创造，而是经济发展影响的结果。恩格斯曾指出：“法的发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法的体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系，并使它陷入新的矛盾（这里我暂时只谈民法）”。社会经济多元化的要求，国有企业所有权人缺位、企业自主经营权的缺失导致的国有企业竞争能力降低，企业公司化改造等等因素都促成了企业投资的多元化发展，公司法的颁布又为企业投资多元化提供了法律依据和操作规程。改革进行到一定时期，国家资本与非国家资本共同组成的企业如雨后春笋处处可见，从上市公司到街道小厂都闪现着投资多元化的身影。这一发展趋势，使法官手中的个案资料逐步发生了微妙变化，被刑法评价的人员所在单位的“血统”不是那么“纯正”了，出现了非国家出资成分，打破了个案事实的单一化，这就给法官们出了难题。哪怕其中只含有百分之一的非国家出资，也让刑事法官们迟疑，裁判的手术刀有些战抖了，大家感到这套刑事理论不那么灵验，不能被顺畅地用来解决个案，但法官是不能拒绝裁判的，不能等待立法者的释明后再去裁判，只能自行摸索裁量，这样就导致司法的不统一，各地法官之间之间，专家学者之间都发生争执。为了解决问题，提出了许多学说方法，但笔者认为不管采用何种方法解释，在刑法的该条款适用范围上无非就是“进、退、”两种方法，“进”则是向混合出资的企业扩大适用，把这类企业也纳入刑法所指向的国有企业范畴，“退”则是从混合出资的企业中退出，不管企业中国家出资占多少均不予适用，不作为国有企业对待，但这两种方式都不能反映立法的本意。首先，“进”则适用范围过宽，若一个企业中的国有投资只占较少比例，如百分之几或百分之十几，我国正在讨论上市公司的国有股减持问题，待全面减持或部分、逐步减持后这种情形将逐步增多，这时把这些国家投资只占小部分的企业作为国有企业，很难反映了刑法欲要维护的国家所有制的立法本意，“进”的不合理性是毋庸置疑的。其次，在现阶段各类混合出资企业数量逐年激增及就业人员比例逐年上升的情形下，“退”则使刑法这一条款名存实亡，失去了法条赖以生存的土壤。据新华网报道，2002年上半年，上海市私营企业已占上海市各类企业总数的５３％。近期的《工人日报》报道：“北京市非公有制经济发展迅速，目前44万余家私营企业和个体户安置336.7万名从业人员，占全市就业人数的53.3％。”私企、个体就占了一半以上，若采用退的方式，只要有非国家出资的企业就不作为国有企业，算上私企、个体再加上这些“混血”企业，能适用该条款的“纯正血统”企业就微乎其微了，这使刑法适用的范围走向狭窄、甚至消亡。最高人民法院2001年颁布的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”此司法解释采用的就是“退”的方式，最高司法机关针对司法实践中遇到的问题作出的此选择，虽然只是针对股份有限公司，但却表达了最高司法机关的对此的观点。国家投资的大型企业许多都实行了股份制，其中很多都是上市的股份有限责任公司，占有的资产巨大，从业人员亦多，按此司法解释操作必将导致刑法该条款适用范围日益缩小。有的学者曾提出了一种折中方案——控股说，即认为通过国家出资或持有股份能对整个企业控制支配的，这样的企业就界定为国有企业。但笔者认为，这一判别标准从形式上看有它的合理性，但缺乏操作性，亦可能走入前述“进”的方式的误区。首先，无法解决多极控股的问题，国家往往采取以少量资产投入，多个母子公司层层控股的作法组建企业集团。如母公司国家持股百分之五十一，母公司在子公司持股百分之五十一，子公司在孙公司又持股百分之五十一，那么对孙公司应当怎样评价，通过计算，它的国有“血统”只有百分之一十三。这是一个控股比例比较极端的例子，事实上在许多企业中只要百分之二三十就足以控股，并且间接控股是无限级的，子子孙孙无穷尽，在近日召开的十界人大一次会上成立的国有资产监督管理委员会就处于这个金字塔的顶端，行使国家股东权。若把二级三级以下的企业作为国有企业对待，会出现国有“血脉”只有百分之几的企业也界定为了国有企业，与前述“进”的方式一样使刑法该条款适用范围过宽。
（五）企业人员适用的刑法国之所有权理论在个体意义上缺乏现时的公平性
我国曾长期处于计划经济时期，对国有企业的管理模式是完全行政化的，可以说与行政机关毫无二致。曾有日本学者到中国进行考察，最后得出结论，认为在中国没有企业的存在。长期以来，老牌市场经济国家并不认为我们的国有企业是企业，只把它看作是国家、政府的不同方式延伸。这从我国加入世贸组织的艰辛历程上可得以充分证明。在此，笔者并不想过多关注怎样判别真正意义上的企业问题，这些针对国有企业改革、发展的讨论、研究在我国已数不胜数，而只是想简要地从企业人员个体角度谈一下，行为人在计划时期与市场时期的不同境遇导致的不公平性，刑事立法应予以充分重视。在计划经济时期，企业的人员实行的是行政官员化管理，与行政机关适用一样的级别制度。大些的企业经理、厂长就是厅级、部级，小些的企业经理、厂长就是科级、处级，企业内从上至下按此方式进行管理，工资、福利等等也与行政机关一样，并且人员可在企业和行政机关之间互相调动，不会有任何障碍，国家许多高级官员均来自于企业。还有一点就是企业人员的就业稳定性相当强，企业不愁资金、产品销路，一切由上级计划决定，国家用公权保障这种生产模式的实现，人员几乎没有竞争、淘汰，享有的就业利益稳定。我们知道劳动者能够获取稳定、长期的就业和工资福利待遇，对个人来说是非常重要的，从中获取的利益也非常巨大。当时在国有（国营）企业工作是令人羡慕的，他们的待遇甚至超过国家机关工作人员，后来改革时期称之为“铁饭碗”，铁饭碗就是吃穿不愁。 这种社会经济情形必定影响到立法、司法，把国有企业人员作为国家工作人员对待应该不会有任何问题，因为这种社会生活已决定了这样做的合理性，若有人提出在承担刑事责任上他们不作为国家工作人员对待，恐怕是难以让世人接受的。但时至今日，大多数国有企业人员的境遇与国家机关工作人员的境遇恐怕难以同日而语。据财政部数据反映，2001年17万4000家国企的总盈余之中，有97％是来自其中的9000家企业，占5.1％，绝大多数的国有企业处在亏损的状态之中。国家实行市场经济的改革后，除了少数行政垄断企业和经济寡头企业，其他国有企业都进入了市场，企业到市场中去自生自灭，企业人员的利益也随市场浮沉，他们逐渐地不能享受到国家公权的特殊“关怀”，他们所获取的利益来自在自由市场中的经营，而非国家的计划“恩赐”，工资、福利、就业都处在动荡不定中，企业人员要承受市场带来的冲击，即使有较好的个人收益也不是来自国家的安排。反观和他们处在同一刑事法律地位的国家机关工作人员就大不相同了，就业稳定性与计划时期相差无多，近年还数次加薪，能进不能出、能上不能下的状况也无多大改观。国家机关工作人员没能市场化，没能正常流动，从单位对人的选择而言，应由职业角色、岗位的特性决定，但由于我国政治体制改革推进速度的缘故，国家机关工作人员仍然可以稳定地享有各种利益，国企人员却不能了。被刑法评价的国有企业人员与国家机关工作人员境遇大不相同，却处于同一层次的刑事责任地位，不公平性显而易见。公平是现代法律应有的一大特性，刑事法律亦不应例外，但事实上却不尽如此。如刑法对贪污罪与盗窃罪的刑罚设置就极不公平，盗窃罪和贪污罪首先都侵犯了财产权法益，其次贪污罪还侵犯了公职人员职务行为廉洁方面的法益，并且后者的法益远非前者可比，不可简单用金钱衡量，影响深远。因而贪污罪的刑罚设置应高于盗窃罪，但我国刑法恰恰相反，不管是认定数额、档次、幅度等方面贪污罪都低于盗窃罪。从司法实践看，贪污几千元是很难科以刑罚的，而盗窃几千元几乎必定受到刑罚。行为危害重之官比危害轻之民所受之罚要轻，宽以待吏，严以治民，公平何在。我国两晋时期开创了一种司法制度，名曰“官当”， 《晋律》、《北魏律·法例科》均有所规定，一直沿用至宋代，指官员犯罪，允许其依法以官品和爵位抵减刑罚，此处到有此嫌疑。
三、构成国家工作人员要件应有且只有“公务”
孟德斯鸠（法国）在《论法的精神》中指出：“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。一切专断停止了，刑罚不是依据立法者一时的意念，而是依据事物的性质产生出来的；这样，刑罚就不是人对人的暴行了。”贝卡利亚（意大利）在《论犯罪与刑罚》一书中写道：“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”每一事物均有其本质属性，靠此本质属性区别于其他事物，刑法评价的是犯罪人的行为。马克思曾指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，就是根本不存在，我根本不是法律的对象”。犯罪应当是被类型化的行为，立法应当根据行为的本质属性确立罪与罚。
（一）刑法中的公务应仅限于公法事务
公务一般理论解释为：代表国家对公共事务进行组织、领导、监督、管理的活动，包括政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个方面的内容。笔者认为在刑事法律领域，公务应作狭义理解，公应为国家公权之公，务即指事务，不应作广义理解，不应解释为公共事务，因为凡有益于公众的皆为公务，范围过分宽大，与刑法本意不符。刑法之所以规定公务是为了界定国家工作人员，解释理解公务，应当从为国家工作的角度出发，而不是公共、公众角度出发。公共事务与国家意义上的公务从外延上讲应当是一个包容与被包容的关系，国家公务被包含在公共事务之中，而公共事务不完全是国家公务。之所以我们长期将二者等同，是受到国家本位思想的影响，忽视个人权利，不承认国家与市民的共同存在，认为除了国家之外便无他物可言。在以前的一段时期，人都可以说成是国家的，没有个人可言，即使个人本身也不承认有自我的独立权利存在，环境与文化决定了我们认识不到自我的存在。国家包揽了一切，从公法事务延伸到各个领域，包括一些自治领域、民间领域，反之，公众也养成了希望和依赖国家的习惯。然而随着经济的发展，一切都在变化，我们将要步入的是权利时代。正如中国政法大学校长徐显明教授所言：“设计宪政，核心就是把义务本位、服从本位改造为权利本位，大力弘扬权利文化。”马克思也曾说过：“任何权益总是由个人权益集合起来的。”只要承认有个人、有市民的存在，那么就有他们自己的事务存在，这些事务可能涉及大多数人，由公众自己去组织、处置这些事务比国家去行为可能更显优越。如工会事务，工会本应是劳动者的自愿结合群众组织，而我国长期将工会与国家或资方在组织机构和意志上同一化，这是计划经济和意识形态所决定，二者不需要分离，随着多元化经济的发展，问题凸现，造成劳动者与资方力量对比悬殊，工会不能发挥劳动者的集体力量，这就需要恢复它的本来面目，发挥工会保护劳动者的作用。这些事务就不应作为刑法意义上的公务对待，刑法意义上的公务只应包括公法事务即可，即以国家之名、政府之名而为的行为。
（二）公众眼中的法上之公务只与国家、政府相联系
笔者认为，在一国之法中，同一法律或不同法律中所用同一词语的意义除特别注明外应是一致的，一致体现的是法律内部及法与法之间的协调，特别是一些涉及行为属性判别的关键性词语更是应当一致，因为对作为社会公众的义务人而言，一致性是他们当然的认识，不可能也不应当要求他们对法律中的同一词语作出不同的理解。同一词语在法律中含义一致时，才能说法律是明确的，确定的，明确、确定之法才能成为公众行为的指引，行为才具预见性。罪刑法定是现代刑法的核心要求，而罪刑法定的基础之一就是刑法的明确、确定，之后通过司法运用达到明确、确定，把静之法化为动之法，从而在个案中体现罪刑法定。公众要对刑法第九十三条第二款的公务予以理解，必定要借助法律中的其他条款，这是合理的。公务在刑法和其他法律中多处出现，刑法除六处条款外，其余列明公务的条款均是与第九十三条第二款相关，与本文探讨的内容为同义反复，不能起到说明公务含义的作用，六处条款中一百零九条和四百一十八条规定的公务指明为国家机关工作人员之公务，四百三十条为军人之公务，一百二十八、一百二十九条仅写明公务，但未限定主体，三百九十四条列明的公务主体是国家工作人员，而国家工作人员除国家机关工作人员外又涉及本文论及人员的认定问题，亦属同义反复不能起到说明作用。从刑法的这些内容分析可知，公众若仅从刑法中获取对公务的含义只能与国家机关工作人员相联系，限定在国家机关工作人员之内。若从国家的所有法律分析来看，如人口与计划生育法、著作权法、国家通用语言文字法、种子法、海事诉讼特别程序法、劳动法、海商法、农业法等等，这些法中的公务几乎均是与国家、政府、政府机关、政府机关人员相联系，指明、限定了公务的主体。2002年12月全国人大常委会颁布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》也是将公务与国家机关、政府相联系，并突出了公务是受国家机关委托或代表国家机关的特征。公众在这些法律面前，对公务的理解限定在与国家、政府机关相联系的范围内应当是合理的，最多由于法律本身的问题导致有时认识的模糊，但在认识上也应当是主体部分中心明确（与国家、政府机关联系）边缘略有模糊的状态，而不是一个势均力敌的二元结构状态。如果立法者给了公众一个概念，但在实际操作中（司法）却运用了两个或另一个概念，这是违背法治原则的，只能让人联想起“刑不可知，威莫大焉”。
（三）公务应有之意
美国联邦贿赂法对公务员作如下定义：“联邦议会议员，哥伦比亚特别行政区代表及原住民委任员，为了或代表美利坚合众国本身或其一部门、机构、分支（包括哥伦比亚特别行政区）并在这些机关的授权下行使职务行为的官员、雇员及其它人员、陪审员。”后联邦最高法院马歇尔法官在狄克森一案中，特别强调了“为了或代表美利坚合众国”一词，认为应当作广义上的理解，并认为要成为公务员无须与联邦政府有形式性的契约或代表关系，主张只要处在公共责任的地位或立场上，无论作为个人是否被雇用，都属联邦贿赂法上的公务员。美国联邦贿赂法对职务行为规定如下：“公务员作为其公务职能或以涉及公务委任或利益的身份，对任何时候自己都可能面对或依法移送到自己面前的任何问题、事项、主张、诉讼、手续及纷争所作的任何决定和所采取的任何行动。”（引自王云海著《美国的贿赂罪》）从上述美国法规定可体会，它的精要在于：强调为了或代表国家，即以国家之名，行为来自于职位本身或委任，无需被雇用或有契约关系。笔者认为，美国的成文法和判例法对公务的规定、解释很值得我们借鉴。我国全国人大常委会2000年4月通过的《关于第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事代征、代缴税款、救济款物的管理和发放、土地征用补偿费用的管理和发放、计划生育、户籍、征兵工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’。”从该解释可知：公务是无需身份、职位支撑的，而只要行为依据源自国家、政府即可，即以政府公权为依托，以国家、政府之名即可。笔者认为，公务之关键在以国家、政府之名，由法律明确授权或法定职位特性决定，或政府及其人员委任作为行为依据。
（四）通常状态下企业中没有公务
只要是国有企业就有公务存在吗？国有企业人员与非国有企业人员在行为上有质上的区别吗？ 在前述的一些条件制约下，我们很难提出这些问题，只有经济的发展才能促动我们去思考。举一个普通的例子，如一个只有几十名职工的饮食服务企业，是国家出资，它的经营就是依仗几个门市出售一日三餐，企业经营也不复杂，购进原材料做成食品出售。如果该企业的经理携带企业的资金去购买做包子、馒头的面粉，面粉未买来却卷款潜逃。案发后对他的行为予以评价，依照现在的做法，司法机关肯定要认定他是国家工作人员，因为企业为国有，行为人是经理是从事管理的人员就是从事公务。为了经营而购买面粉是公务吗？这和其他包子馒头铺买面粉有什么不同吗？可能连小学生也能理解这一问题，但构成公务这却是国家活动的现实。若同样行为发生在非国有企业，则断然不会构成公务，立法、司法所看重的不是人的行为属性，不是人本身，却是与行为人意志不相关的企业出资性质。反映印度种姓制度的《摩奴法典》规定：“刹帝利辱骂了婆罗门，处以１００帕那罚款，如果是吠舍辱骂了婆罗门，就要处以１５０到２００帕那罚款，要是首陀罗骂辱婆罗门，就要用滚烫的油灌入他的口中和耳中，相反，如果婆罗门侮辱另三个低种姓的人就处以不同额度的罚款。”这里行为相同但因为身份不同而处罚不同。现代的法律应当重视的是个人，以人为本，强调的应是平等与自由。如果我们的立法和司法把上述行为作为公务对待，那么道是有必要提醒一下国有企业人员，让他们在工作中和国家机关工作人员一样，树立起工作的责任感和神圣的公务使命感。有人说买面粉是小事当然不是公务，但在法的视野内，用资金买面粉作馒头与中国移动通信公司动用数万资金购进设备作网络是同质的，属同种性质，都是企业的经营行为，行为人都是代表企业，受企业的指派或委托从事经营活动。事物的本质决定了事物的属性，这是事物自身内容所决定的，不以任何人的意志为转移，你违背规律规定它，那只能在形式造就人的错觉，但它的质未变。
企业人员在特殊情形下是有可能从事公务活动的，设定公务活动的承担者并不一定非常机械，完全可以根据需要设定，只要能有效开展公务活动即可。如一些大型企业内部就设有管理公共安全、管理交通、管理土地房屋的等等机构，他们都是代表国家以行政公法为依据进行活动，此时，他们就应当被认定为是在从事公务，具有国家工作人员主体资格。
四、刑事立法需要理性
（一）对国有企业的治理不良烘托了感性立法
通过前述对企业人员构成国家工作人员的两个要件分析，得出立法、司法实践的不协调性、不合理性，刑法不应当把国有作为要件之一，要件有且只有公务，并且是以国家、政府之名，由法律明确授权或法定职位特性决定，或政府及其人员委任作为行为依据的公务。那么为什么不合理、不协调的做法并未引起公众或犯罪人的强烈异议，是国有企业治理不良导致的恶劣经营状况烘托的社会氛围起了作用。笔者卸下国有企业人员的公务刑事责任的观点，在现今的国有企业发展状况下，大有冒天下之大不韪的风险。不但公众可能难于接受，而且国有企业人员本身可能更难以接受。国有企业自被推向市场后，这种没有实在意义出资者的企业在市场经济中该如何管理、运作，由于相关研究的缺乏、滞后，国家又无实践操作经验导致国有企业利润每况愈下，市场份额逐渐缩小，国家不知道采用什么有效的管理方式管理国有企业。治理不良的症结就在于无法解决所有者缺位的根源，形成政府一管就死、一放就乱的局面。由于没有治理的良方，侵害国有企业利益的行为越来越多，寻求刑法的治理是自然的需要，希望刑罚能起到巨大的威慑作用，侵害越多，希望越大，呼声越高，给立法者的压力越大，在没有对此理性分析的情况下，反复作用反复强化，恶性循环，推动了感性立法。解决国有企业的问题在治理，不在刑罚，病急乱投医，重症用猛药并不管用，只要能找出一条良好的治理之道就能在根本上改变公众对这方面刑事责任承担的看法，要从社会的角度去认识犯罪，数管齐下才能有所收效，这就是平时我们常说的综合治理。事实上，治理国企并非有的人说的，所有者缺位是永远挥不去的阴影，对国企只能如同俄罗斯一样一卖了之。笔者认为，我国国企与发达国家的股份上市公司在所有者缺位上颇有相似之处，发达国家的股份上市公司中往往能控制公司的股东所占有的股份比例并不多，大量的股份在股民手中，而股民是无法控制公司的，股民的地位在此就犹如我国国家，拥有股权却无法控制，控制权在管理层或极少数股东手中，但这些国家的这些企业虽也有如安然公司一样弄虚作假的企业，却并没有象我国的国有企业一样大面积出现问题。他们的治理模式值得我们学习，这是一个涉及全社会的问题，不是能简单说清楚的，但解决问题的关键是在建立阳光式的财产管理模式，把决策与流转暴露在阳光下，但我国现今的财产流动可以说大部分笼罩在黑色、灰色、朦胧之中，一个个人存款实名制的确立都来之不易，要对全社会财产建立阳光普照式的监控模式还尚需时日。
（二）刑罚并不具有希望的威慑力
意大利实证派刑法学者菲利在《犯罪社会学》中指出：“如果说刑罚对各种犯罪能够产生的那种微弱的威慑作用取决于其适用的必然性和即时性，那么其他作用则恰恰只取决于警察组织和刑事诉讼。”菲利还认为：“刑罚的效果有赖于刑事诉讼来实现”。如果刑罚在犯罪人身上都是必然的，那么哪怕只是轻微的刑罚也足够预防犯罪了。法的实现支撑着法在人们心中的威严，实现比率越小在人们心中的威严就越少。如果对国有企业的侵害行为都能得到必然的、即时的发现和处理，哪怕是一定比率的被发现、被处理，形式都会有所改观，那么刑法的威慑就起到了希望的作用。但事实却并非如此，刑罚的作用被夸大了，据中国社科院调查显示：腐败已成为中国城乡居民最关注的热点问题之一，可见形式的严峻。并非对国有企业人员规定越重之罚，就会有越好的收效。法的实现需要许多条件的成就，包括社会文化、政治体制、经济环境、民情意识等等，如同美国的宪政被称为美国繁荣的根源，但墨西哥在照搬了美国的做法后却并未得到相同的结果。以良好的意愿制定法律与法律达成良好的意愿需要的是理性知识的介入。
（三）时代需要理性的立法和立法者
我们长时间以来，总把犯罪人看成敌人，总是把刑法看成打击敌人的工具。菲利在《实证派犯罪学》中指出：“我们仍然可以听见以‘公共复仇’对待犯罪者，司法工作仍然主要以用刀剑而不是刀鞘作为其象征的论调。”公众仍怀着报应复仇的心态去看待刑法和刑罚，对许多人而言，即使对严重侵害国有企业的利益的犯罪人处以极刑，也在所不惜。如果抛开理性仅凭感性，笔者也希望用暴风骤雨的方式去惩治他们，但这不符合法治的规律。奥地利刑法学家李斯特从某种角度把刑法诠释为“犯罪人的宣言”，这是值得我们深思的。刑罚如同双刃剑，立法者要理性地铸造它，而法官应当作保管法律的司仪，公正智慧地运用法律，而不是作操纵刀剑的士兵。刚刚卸任的全国人大委员长李鹏在十界人大一次会议上说“以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成”。我国在法律的制定上已初步完成了从无到有的过程，是思考从有到良、从有到好的时候。全国政协委员、民法专家梁慧星在最近召开的全国政协十届一次会议上向记者表达了他对当前立法中的随意性的忧虑，呼吁立法要科学化。立法是以民主政治为基础的一门科学、一门技术，立法应当建立在对已有规律的演绎和对社会现实的实证分析基础上，而不是凭借议员们或个别人的感性呐喊。我们并不能要求代表们、议员们都是法律的专家，评判代表是否称职的唯一标准只能是看他能否维护其所代表人的利益，而不能有其他的要求，哪怕他目不识丁但却可能是最好的。日前，在电视上看到一进京赴会的代表接受记者采访，代表称一定要好好去开好会，把会议的精神带回来。参加民主议会是去接受通知、安排吗？是要去表达选民的意见，行使民主的权利。怎样实现民主，怎样选举议员、代表，是当前值得我们研究的一门重要学问。良法以科学的立法机制为基础，议员、代表只要能表达所要达到的立法目的即可，而立法专家们、法律专家们要引导代表们正确地表达目的，并修正那些不切实际的目的，把那些合理的目的用理性的语言文字谱写成可具操作性的法律。如果选举能进化到让大多数议员代表们都是法的专家、治理国家的专家，立法的科学性、理性将会大大增强。法国资产阶级革命家罗伯斯比尔在《革命法制和审判》中指出：“不能宁要真理的影子不要真理本身。”立法者不应被感性的阴影所迷惑，应当以理性的姿态看到事物的本质。笔者认为，公务是构成国家工作人员犯罪主体的唯一要件，与行为人有无供的职单位，在什么单位供职无关。法官在司法中应紧紧把握这一要件进行裁判，才能体现公平、协调、理性。时下不是从国家领导到村委会主任的发言稿都谈与时俱进吗？希望我们的刑法、刑法理论也能与时俱进。
谢 侃
重庆市渝中区人民法院
xkpj@163.net
南京市政府关于印发《南京市廉租住房保障实施细则》和《南京市经济适用住房管理实施细则》的通知
江苏省南京市人民政府
宁政发（2008）116号
南京市政府关于印发《南京市廉租住房保障实施细则》和《南京市经济适用住房管理实施细则》的通知
各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：
为规范我市廉租住房和经济适用住房管理工作，现将《南京市廉租住房保障实施细则》和《南京市经济适用住房管理实施细则》印发给你们，请认真组织实施。
二○○八年六月二十七日
南京市廉租住房保障实施细则
第一章总则
第一条为健全本市城市低收入住房困难家庭的廉租住房保障制度，根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发〔2007〕24号）、建设部等部门《廉租住房保障办法》（建设部令第162号）、《江苏省人民政府关于解决城市低收入家庭住房困难的实施意见》（苏政发〔2008〕44号）等规定，结合本市实际，制定本细则。
第二条对本市市区住房困难的城市低收入家庭实施廉租住房保障管理，适用本细则。
本细则所称城市低收入住房困难家庭，是指家庭人均收入、住房状况等符合市政府规定条件的城市居民家庭。
第三条廉租住房保障实行申请、评议、公示、审核和轮候制度。
第四条南京市房产管理局（以下简称市房产局）是本市廉租住房保障工作的行政主管部门。市住房保障办公室（以下简称市房保办）具体负责全市廉租住房保障的组织实施和日常管理工作。
区人民政府负责本辖区的廉租住房保障工作。区住房保障办公室（以下简称区房保办）具体负责本辖区廉租住房保障的日常管理工作。
市发改、建设、财政、规划、国土、民政、税务、物价、市政公用、监察、金融等部门应当根据各自职责，协助做好廉租住房保障的有关工作。
街道办事处负责廉租住房保障的申请受理和初审工作。
第二章方式与标准
第五条低收入住房困难家庭廉租住房保障实行发放租赁补贴、实物配租或发放购房补贴等相结合的方式，以发放租赁补贴的方式为主。
本细则所称租赁补贴，是指政府向符合廉租住房保障条件的家庭发放住房租赁补贴，由其自行承租住房。
本细则所称实物配租，是指政府向符合廉租住房保障条件的家庭提供按照规定标准收取租金的住房。有一定支付能力的家庭，可申请购买其实物配租房屋的部分产权。
本细则所称购房补贴，是指政府向符合条件的低收入住房困难家庭在购买商品住房、二手房及房屋使用权时，向其发放的保障性购房补贴。
低收入住房困难家庭只能选择保障方式中的一种。
第六条申请人家庭现有住房建筑面积未达保障面积标准的部分，应当列入租赁补贴、保障性购房补贴的计算范围。
租赁补贴按保障面积标准与被保障家庭人均住房建筑面积之间的差额计算，其中低保人员每月每平方米补贴14元，其他人员每月每平方米补贴10元；每户每月补贴金额不足150元的，补足至150元；1人无房户每月补贴300元。
对于符合实物配租条件自愿放弃实物配租选择租赁补贴的，租赁补贴金额上浮20%。
保障性购房补贴的金额按照保障面积标准与被保障家庭人均住房建筑面积之间的差额、每人每平方米补贴720元标准计算。
第七条实物配租住房的建筑面积：2人及2人以下户控制在40平方米左右，3人及3人以上户控制在50平方米左右。
第三章对象和条件
第八条申领租赁补贴和保障性购房补贴的家庭应同时具备下列条件：
（一）具有本市市区城镇常住户口满5年；
（二）家庭人均月收入在规定标准以下；
（三）家庭人均住房建筑面积在规定标准以下。
廉租住房保障条件和标准，由市房产局会同市有关部门制定或调整，报市政府批准后公布执行。
第九条符合第八条规定并具备下列条件之一的城市低保家庭可以申请实物配租：
（一）连续享受城市最低生活保障2年以上，且无住房；
（二）年满60岁的孤老；
（三）持有《中华人民共和国残疾人证》的一级残疾人。
第十条城市低收入家庭符合下列情形之一的，可申请实物配租：
（一）特困企业中无房且持有市总工会核发的《特困职工证》的特困职工家庭；
（二）市级以上劳动模范家庭，人均住房建筑面积在17平方米以下的；
（三）经市政府认定的其他住房困难家庭。
第十一条有下列情况之一的，不享受廉租住房保障：
（一）已由社会福利院收养的；
（二）因离婚失去自有或共有住房（含承租公有住房）的；
（三）户籍系以购买商品房或二手房方式迁入本市的；
（四）现行法律法规规定不得申请廉租保障的其他情形。
第十二条除申购家庭夫妇外，下列家庭成员可以作为分摊家庭收入的人口：
（一）与申购家庭夫妇具有法定赡养、抚养和扶养关系并共同生活的人员；
（二）正在服义务兵役的子女；
（三）在外地读书的未婚子女。
除申购家庭夫妇外，下列人员可以作为分摊家庭住房建筑面积的人口：
（一）共同居住且无他处住房的近亲属及其家庭成员；
（二）正在服义务兵役的子女；
（三）在外地读书的未婚子女；
（四）原同户籍的劳教或服刑人员。
第十三条下列房屋认定为申请家庭的住房：
（一）家庭成员的私有房屋；
（二）家庭成员承租的公有房屋；
（三）现实际居住的父母或子女的房屋；
（四）家庭成员转让或被拆迁不满5年的自有或共有住房（含承租公房）；
（五）已购买或已拆迁安置的房屋。
第四章申请与核准
第十四条申请廉租住房保障，应当提供下列材料：
（一）家庭收入情况证明；
（二）房产证、公房租赁证等家庭住房状况证明；
（三）家庭成员身份证和户口簿；
（四）需提交的其他证明。
第十五条申请廉租住房保障，按照下列程序办理：
（一）申请廉租住房保障的家庭，应当由户主向户籍所在地的街道办事处提出书面申请，填写住房保障申请表，按照要求提供申报材料，并书面承诺诚信申报。
（二）街道办事处应当自受理之日起20个工作日内，核查申请人的家庭收入、人口、住房等情况，提出初审意见，由社区居民委员会组织评议，并在社区内公示5天。经公示无异议或异议不成立的，由街道办事处将申请材料、初审意见和公示情况一并报送区民政部门。
（三）区民政部门应当自收到材料之日起15日内对申请人的家庭收入情况进行审核并出具意见，将符合保障条件的申报材料转交区房保办。
（四）区房保办应在收到民政部门送交的材料之日起20日内，审核申请人的家庭住房状况，对符合租赁补贴条件的家庭登报公示。公示无异议或者异议不成立的，报送市房保办。
（五）申请租赁补贴的，市房保办在收到区房保办审核材料后予以复核、备案。
申请实物配租或购房补贴的，经市房保办复核后，对符合规定条件的登报公示，经公示无异议或异议不成立的，纳入保障范围；不符合规定条件的，市房保办应当书面通知区房保办，由区房保办送达申请人，并说明理由。申请人对审核结果有异议的，可申请复查。
第十六条符合条件的申请人应持市（区）房保办出具的书面通知按下列方式分别办理廉租住房保障的有关手续：
（一）准予发放租赁补贴的，应与区房保办签订《廉租住房租赁补贴协议》，明确补贴标准、停发补贴的规定及违约责任，并向市房保办办理备案手续。
（二）准予实物配租的，由市房保办根据其申请的时间顺序确定相应的轮候批次。申请购买部分产权的，由区房保办受理申请并报市房保办批准后办理。
轮候期间，申请人申请条件发生变化，应及时向所在区房保办报告，由市、区房保办重新审核确认是否符合保障条件。否则，一经发现并查实，立即取消其所得保障并依法依规追究当事人的相关责任。
第十七条实物配租保障对象应通过市房保办组织的摇号等方式选房，并凭房号与市房保办签订有关廉租住房租赁合同，合同文本由市房产局会同有关部门制定。房号经市房保办确认后不得更换。
第五章保障资金及房源管理
第十八条廉租住房保障资金采取多渠道筹措，主要包括：
（一）市、区财政预算安排用于廉租住房保障的资金；
（二）住房公积金增值收益扣除计提贷款风险准备金和管理费用后的全部余额；
（三）从土地出让中提取的不低于10%的净收益；
（四）廉租住房的产权出让收益；
（五）单位住房资金增值收益；
（六）经济适用住房上市后的净收益；
（七）上级财政安排和补助的用于廉租住房保障的资金；
（八）社会捐赠的廉租住房保障资金；
（九）其他资金。
第十九条廉租住房保障资金实行财政专户管理，专款专用，滚存周转使用，专账核算。主要用于：
（一）新建、收购、改建廉租住房；
（二）发放廉租住房租赁补贴；
（三）发放保障性购房补贴。
审计部门应对廉租住房保障资金的筹集、管理和使用实行专项审计，依法监督检查。
第二十条实物配租的房源主要包括：
（一）政府新建、收购的住房；
（二）腾退的公有住房；
（三）社会捐赠的住房；
（四）其他渠道筹集的住房。
第二十一条新建廉租住房套型建筑面积控制在50平方米左右，主要在经济适用住房中配建。
新建廉租住房建设用地以行政划拨方式供应，免征防空地下室易地建设费、城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府基金，同时给予相应金融支持。
廉租住房保障按照国家和省政府有关规定享受税收优惠政策。
第二十二条廉租住房租金标准，由市物价局会同市房产局制定，并根据实际情况适时调整。廉租住房租金收入，按照有关规定，实行收支两条线管理，专项用于廉租住房的维护和管理。
第二十三条实物配租的廉租住房，其产权为国家所有，并委托南京市公房管理中心经营管理。
第二十四条承租实物配租廉租住房的被拆迁户，其拆迁补偿款应交市房产局专户管理，按银行活期利率计息，租金和物业管理费从承租人专户中支付，租赁关系终止时进行结算。
第六章退出管理
第二十五条享受廉租住房保障的家庭应当按年度向所在街道办事处如实申报家庭收入、人口及住房变动情况。
街道办事处每年对享受廉租住房保障家庭的收入、人口及住房等状况进行复核，并将复核结果报区民政局，经区民政局认定后送区房保办。区房保办根据复核结果及有关政策认为须对被保障家庭的资格、方式和额度等进行调整的，应当书面告知当事人。市房保办每年11月汇总全市情况报市财政局备案。
第二十六条有下列情况之一的，市房保办应取消其廉租住房保障资格，收回承租的实物配租住房、保障性购房补贴或停止发放租赁住房补贴：
（一）未如实申报家庭收入、人口及住房状况的；
（二）家庭被取消城市最低生活保障资格连续满一年的；
（三）因家庭收入、居住条件等情况发生变化，已不符合保障条件的；
（四）擅自改变房屋用途的；
（五）将承租的廉租住房转借或转租的；
（六）连续6个月以上未在实物配租住房居住的；
（七）无正当理由累计6个月以上未交纳廉租住房租金的。
第二十七条市房保办确定取消保障资格的决定，应及时书面通知当事人，并说明理由。承租廉租住房的家庭应在接到通知之日起3个月内退回住房。逾期不退回的，市房保办可依法申请人民法院强制执行。
第七章法律责任
第二十八条以不正当手段取得廉租住房保障，经查实应取消其所得保障，并退还已领取的租赁补贴、购房补贴，或退出实物配租住房，且5年内不得再申请；已经登记但尚未获得廉租住房保障的，应取消其登记资格。
第二十九条实施廉租住房保障的工作人员在工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，应依法追究其行政和法律责任。
第八章附则
第三十条对承租直管公房的城市低收入住房困难家庭，可以参照本细则的有关规定，对住房保障面积标准内的租金予以适当减免。对私房落政中低收入住房困难家庭的廉租住房保障问题，另行制定办法。
第三十一条江宁区、浦口区、六合区、溧水县、高淳县可以参照本细则，制定本辖区的廉租住房保障实施细则，并报市人民政府备案。
第三十二条本细则自2008年7月1日起执行。2005年9月2日公布的《南京市城镇最低收入家庭廉租住房保障实施细则》同时废止。
南京市经济适用住房管理实施细则
第一章总则
第一条为规范本市经济适用住房建设、供应和管理，保护当事人合法权益，根据《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发〔2007〕24号）、建设部等部门《经济适用住房管理办法》（建住房〔2007〕258号）、《江苏省人民政府关于解决城市低收入家庭住房困难的实施意见》（苏政发〔2008〕44号）等规定，结合本市实际，制定本细则。
第二条本细则所称经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定供应对象、销售价格和面积，按照合理标准建设，具有社会保障性质的政策性住房。
第三条本市市区经济适用住房建设、供应和管理工作，适用本细则。
第四条经济适用住房建设、供应、管理实行目标责任制管理。
第五条南京市房产管理局（以下简称市房产局）是经济适用住房建设、供应和管理的行政主管部门。负责制定本市经济适用住房建设、供应和管理政策，组织开展经济适用住房项目建设、供应工作，会同市有关部门编制经济适用住房项目储备和建设计划。市住房保障办公室（以下简称市房保办）具体负责全市经济适用住房的建设、供应和管理的日常工作。
区人民政府负责本辖区经济适用住房建设、管理有关工作。区住房保障办公室（以下简称区房保办）具体负责本辖区经济适用住房建设、供应和管理的日常工作。
市发改委负责按照本市住房保障规划和项目储备计划，牵头编制全市经济适用住房年度建设投资计划；负责经济适用住房建设项目的核准审批、招投标指导和协调等工作。
市建委负责牵头编制经济适用住房年度用地计划，落实经济适用住房项目配套的城市基础设施建设项目，监督管理项目工程招投标工作。
市民政局负责建立健全低收入家庭评议认定制度，并会同有关部门制定低收入家庭资格认定办法。
市财政局负责对全市经济适用住房建设中政府投入资金的审核、拨付及监督等工作。
市规划局负责经济适用住房建设项目的选址、建设用地、建设工程的规划管理。
市国土资源局负责经济适用住房建设项目征地报批、用地预审、土地供应等工作，依据土地利用总体规划，并按照住房保障规划和年度建设计划的要求，落实好相关建设用地。
市市政公用局负责协调和配合经济适用住房相关配套设施的建设工作。
市物价局负责经济适用住房年度指导价格的制定、发布和销售价格的审批、监督工作。
市审计局负责经济适用住房建设相关费用和竣工决算的审计监督工作。
市监察局负责监督各相关业务主管部门在经济适用住房建设、供应和管理中依法履行职责的情况。
第二章优惠和支持政策
第六条经济适用住房项目应按照本市土地利用总体规划、城市总体规划和住房保障规划要求，充分考虑城市基础设施和交通出行条件，合理选址布局，按年度建立经济适用住房的项目储备库。建设用地以行政划拨方式优先供应，纳入全市年度住宅用地供应计划，并在申报年度用地指标时单独列出。
江宁区、浦口区和六合区应按照市经济适用住房建设规划和年度计划，安排建设用地，纳入当年市区经济适用住房建设项目储备。
第七条经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费、防空地下室易地建设费等各种行政事业性收费和政府性基金（具体免收事项见附件）。
经济适用住房（含独立运作的危旧房改造项目）按照国家及省政府有关规定享受税收优惠政策，暂免征收营业税（具体办法另行制定）。
经济适用住房建设单位可将在建经济适用住房项目抵押，向银行申请住房开发贷款。
第八条为成片开发的经济适用住房项目规划配套的市政道路、桥梁及排污、排洪、照明等非经营性公共基础设施建设费用，代征土地面积超过项目总占地面积30%部分的征地拆迁费用，纳入城市建设资金统筹解决。
供电、供水、供气、电信、电视等公建配套基础设施由各相关建设单位负责投资建设。
第九条经济适用住房项目应结合城市低收入家庭的居住特点和实际需要，适度提高土地开发强度。
为方便群众生活，降低建设成本，经济适用住房项目配建的机动车位应参照相关居住区设计规范中有关标准的下限配建，地上、地下设置比例根据实际情况确定。
第十条经济适用住房小区可按不超过总建筑面积2%的比例建设商业用房，计入建设成本，房屋产权为国有，由所在地区政府负责管理，其经营收益在扣除管理维护成本后主要用于补贴经济适用住房小区的物业管理支出。
第十一条经济适用住房小区可适当配建部分经营性用房，该部分用房在经有关部门确认后办理土地出让手续，交纳土地出让金后可上市销售，其销售收入在扣除所交纳的土地出让金后的剩余部分，专项用于平衡经济适用住房建设成本。
第十二条购买经济适用住房符合条件使用住房公积金贷款的，应优先发放；本人、配偶及直系亲属可提取其住房公积金用于购买经济适用住房，偿还其住房贷款。
第三章建设管理
第十三条经济适用住房开发建设按照政府组织协调、市场运作原则，可由市、区政府指定的经济适用住房建设单位直接组织开发建设，也可采取项目法人招标方式选择开发企业，参与招标的房地产开发企业应具有相应资质、资本金、良好的开发业绩和社会信誉。
第十四条经济适用住房项目招投标工作，由市房产局或有关区政府、区房产局牵头组织，市相关职能部门参加，市、区房保办具体负责。招投标工作应成立专门的领导小组，按照国家有关规定组织实施。项目招标文件、评标过程纪录、开标结果由市房保办备案。
第十五条经济适用住房的规划设计、施工、建设监理、材料供应等均应实行公开招投标，并按规定签订中标合同。在签订委托合同书时，应同时签订廉政建设责任书。
第十六条经济适用住房的规划设计应当坚持标准适度、功能齐全、经济适用、资源共享、便利节能的原则，并结合全面建设小康社会的目标，优选和优化规划设计方案；经济适用住房建设必须严格执行国家有关技术规范和标准，推广应用先进、成熟、适用的新技术、新工艺、新材料、新设备，实现住宅部件的标准化、集约化、系列化，降低成本，提高住宅建设整体水平。
有关住房质量和使用功能等方面的要求，应在建设合同中予以明确。
第十七条经济适用住房建筑面积控制在60平方米左右。供应人口较少家庭的套型面积可适当降低，其中1人户控制在40平方米左右，2人户控制在50平方米左右。鼓励开发建设单位选用优化户型，以有效控制建设成本，提高建筑质量。
第十八条经济适用住房项目实行验收和备案制度。住宅建设项目竣工时，要严格按照国家和省、市有关规定进行验收和备案，未经依法验收或验收不合格的不得交付使用。
经济适用住房建设单位对其开发建设的经济适用住房工程质量负最终责任。建设单位应当向买受人出具《住宅质量保证书》和《使用说明书》，并按有关规定和合同约定承担保修责任。
第十九条经济适用住房建设单位对经济适用住房资金实行单独建帐核算，并接受市房产、财政部门的监督检查和市审计部门的专项审计。
第四章价格管理
第二十条经济适用住房价格实行政府指导价。指导价格由市物价局会同市房产局根据被拆迁土地状况、建设成本和低收入家庭经济承受能力等测算确定，适时向社会公布。
第二十一条经济适用住房销（预）售价格由建设单位根据成本核（测）算向市物价局申报，市物价局按照有关规定核定销（预）售基准价格。经济适用住房销（预）售价格应及时向社会公示。
第二十二条确定经济适用住房的价格应当以保本微利为原则，其销售基准价格和浮动幅度应当按照国家发改委、建设部《经济适用住房价格管理办法》和江苏省物价局、建设厅《经济适用住房价格管理办法实施细则》的规定执行，以市物价局核定为准。经济适用住房项目的利润率按不高于3%核定。
第二十三条经济适用住房建设实行收费卡制度，市各有关部门在收取费用时，必须填写由市物价局核发的交费登记卡。任何单位不得以押金、保证金等名义，变相向经济适用住房建设单位收取费用。
第二十四条经济适用住房基准价格由下列内容构成：
（一）按照法律、法规规定所支付的征地和拆迁安置补偿费；
（二）开发项目前期工作所发生的工程勘察、规划及建筑设计、施工通水、通电、通气、通路及平整场地等前期费用；
（三）列入施工图预（决）算项目的主体房屋建筑安装工程费，包括房屋主体部分的土建（含桩基）工程费、水暖电气等安装工程费及附属工程费；
（四）在小区用地规划红线以内、与住房同步配套建设的住宅小区基础设施建设费，以及按规划要求建设的不能有偿转让的非营业性公共配套设施建设费；
（五）按照不超过本条第一至第四项费用之和的2%计算的建设管理费；
（六）按照不超过本条第一至第四项费用之和的0.5%计算的供应管理费；
（七）为住房建设筹措资金所发生的银行贷款利息；
（八）按照国家规定的税目和税率计算的税金；
（九）按照不超过本条第一至第四项费用之和的3%计算的利润。
第二十五条下列费用不得计入经济适用住房价格：
（一）住宅小区内经营性设施的建设费用；
（二）用于开发经营企业的办公用房、经营用房建设的各种费用；
（三）各种赞助、捐赠费用；
（四）各种赔偿金、违约金、滞纳金和罚款；
（五）其他不应计入价格的费用。
第二十六条经济适用住房项目建设单位向市物价局申报定价时，应提供以下材料：
（一）经济适用住房价格申报表和价格构成项目审核表；
（二）有资质的成本认定或监审机构出具的成本审核意见书；
（三）经济适用住房建设的立项、用地批文及规划、拆迁、施工许可证复印件；
（四）建筑安装工程预（决）算书及工程设计、监理、施工合同复印件；
（五）其他应当提供的材料。
第二十七条经济适用住房销售应当实行明码标价，销售价格不得超过公示的基准价格和浮动幅度。
第五章供应管理
第二十八条购买经济适用住房实行申请、审核、公示和轮候制度。已购经济适用住房家庭不再享受其他住房保障优惠政策。
第二十九条符合下列条件的家庭，可以申请购买一套经济适用住房：
（一）低收入住房困难家庭应同时符合下列条件：
1、具有本市市区城镇常住户口且满5年；
2、家庭人均月收入在规定标准以下；
3、家庭人均住房建筑面积在规定标准以下。
当多个家庭共同居住同一住房、且其中有两个以上家庭符合申购条件时，若有一个家庭申购后，其他家庭的住房面积超过了本市的保障面积标准，家庭之间应当协商一致，仅确定一个家庭申购经济适用住房。
（二）国有土地上的被拆迁家庭同时符合下列条件：
1、具有本市市区城市常住户口；
2、货币补偿金额在当年规定的标准金额以下；
3、同一户籍家庭成员人均年收入在上年度本市人均可支配收入标准以下；
4、本市他处无住房。
（三）经市政府认定的其他困难家庭。
（四）集体土地上的被拆迁家庭申购办法按照《南京市征地房屋拆迁补偿安置办法》（宁政发〔2007〕61号）文件规定执行。
经济适用住房申购的条件和标准，货币补偿金额的标准、上年度本市人均可支配收入标准，以及标准的调整，由市房产局会同市有关部门制定，并报市政府批准后公布执行。
第三十条除申购家庭夫妇外，下列家庭成员可以作为分摊家庭收入的人口：
（一）与申购家庭夫妇具有法定赡养、抚养、扶养关系并共同生活的人员；
（二）正在服义务兵役的子女；
（三）在外地读书的未婚子女。
除申购家庭夫妇外，下列人员可以作为分摊家庭住房建筑面积的人口：
（一）共同居住的他处无住房的近亲属及其家庭成员；
（二）正在服义务兵役的子女；
（三）在外地读书的未婚子女；
（四）原同户籍的劳教或服刑人员。
第三十一条下列房屋应当认定为申购家庭的住房：
（一）家庭成员的私有房屋；
（二）家庭成员承租的公有房屋；
（三）现实际居住的父母或者子女的房屋；
（四）因离婚失去自有、共有住房（含承租公有住房）不满2年的；
（五）家庭成员转让或被拆迁不满5年的自有、共有住房（含承租公有住房）；
（六）已购买或已拆迁安置的房屋。
第三十二条申请经济适用住房保障，应当提供下列材料：
（一）家庭收入情况证明；
（二）房产证、公房租赁证等家庭住房状况证明；
（三）家庭成员身份证和户口簿；
（四）需提交的其他证明。
第三十三条申购经济适用住房，按照下列程序办理：
（一）申购家庭应当由户主向户口所在地的街道办事处提出书面申请，填写住房保障申请表，按照要求提供相关申报材料，并书面承诺诚信申报。
（二）街道办事处应当自受理之日起20个工作日内，就申购家庭的收入、人口状况、住房状况等进行全面核查，并提出初审意见，由社区居民委员会组织评议后在社区内公示5天；经公示无异议或异议不成立，由街道办事处将申请材料、初审意见和公示情况一并报送区民政部门。
（三）区民政部门应当自收到上报材料之日起15日内，对申购家庭的收入情况进行审核，并出具意见，将符合保障条件的申报材料转交区房保办。
（四）区房保办应当自收到民政部门提交的相关材料之日起20日内，对申购家庭住房状况进行审核，并提出审核意见后提交市房保办。
（五）市房保办应在接到初审意见30日内完成审核工作，对符合规定条件的登报公示。经公示无异议或异议不成立的，即可批准申购家庭轮候待购经济适用住房。经审核，不符合规定条件的，书面通知区房保办，由区房保办送达申请人，并说明理由。申请人对审核结果有异议的，可以申请复核。
被拆迁家庭购买经济适用住房的程序按有关规定执行。
第三十四条每批次经济适用住房竣工后，区房保办根据市房保办的供应分配计划及房源情况，及时组织申购家庭选房，安排申购家庭与建设单位签订购房合同。
第三十五条低收入住房困难家庭申购经济适用住房的，可将原住房交市房保办收购，收购办法另行制定。
第三十六条已获准购买经济适用住房的家庭，自批准之日起两年内因自身原因未能购房的应当重新申请。
申购家庭在选房后，应及时向建设单位缴纳购房款，半年之内未缴款的视作自愿放弃，两年之内不得重新申购。
第三十七条购买经济适用住房的先后顺序，由市房保办根据登记家庭实际收入水平、住房困难程度和申请登记顺序等确定，也可采用公开抽签或摇号的方式确定。军烈属、残疾人可以优先购买。
第三十八条购房家庭需持《南京市经济适用住房购买通知书》（以下简称“通知书”）到建设单位购买经济适用住房。凭通知书和有关《购房契约》办理经济适用住房《房屋所有权证》和《国有土地使用证》。
第三十九条经济适用住房项目建设单位必须将供应方案（包括套数、面积、对象等）报市、区房保办审核。未经审核的一律不得销售。项目建设单位未销售完的剩余房源转入下年度销售，或由市房保办统一调配供应销售。
经济适用住房项目建设单位在供应销售前，应办理有关销售手续，并协助购房者在规定时间内办理《房屋所有权证》和《国有土地使用证》。
第四十条购买经济适用住房，使用《经济适用住房买卖契约》。房产、国土部门在办理权属登记时，应当分别注明“经济适用住房”、“划拨土地”字样。
第四十一条经济适用住房的物业专项维修基金，由购房人按规定比例缴纳。
第四十二条购买经济适用住房满5年，取得《房屋所有权证》和《国有土地使用证》后，可以上市交易，但政府享有优先收购权。经济适用住房在出售时，出让方应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款。集体土地上被拆迁户取得经济适用住房转让时不需交纳差价。上市出售办法（含集体土地拆迁取得的经济适用住房）另行制定。
第四十三条已建成的经济适用住房小区的物业服务应以“政府主导、社区牵头、综合治理、政策扶持”为原则，其物业服务可采取招标方式选择，也可以由社区居委会牵头，实行居民自我管理。
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