从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设——兼议我国法律移植的方向

张世勋


　　我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文，感触着实很深。
　　我是一名在校的大三学生，正准备参加司法考试，在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师，都主张刑法犯罪构成要件三阶层说，即构成要件的该当性（又称构成要件符合性），违法性，有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论，四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”，各放其光芒。
　　2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时，在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争，可谓是百家之言，各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代，借鉴与原苏联的刑法体系，对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论，下面单就我个人的见解附注如下：

1.笔者认为，三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同，而是在于其司法实践中定罪量刑不同，确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析，使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪，此罪与彼罪，罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时，总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断，加大了法官的自由裁量权，有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形，不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下，也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。

2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者，对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障；如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说，将会导致我国司法机关人才出现断层，新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语，没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退，所以依笔者的意见，将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中，也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷，使我国司法在平稳中得到提升和进步。

3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的，很多观点还是趋向一致，这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确，并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案，再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车（价值500元）行走，顿生抢劫之念，上前抢劫，乙女用随身所带器物将甲男打晕，推车往前走，此时一天黑，乙女看见一家住户，遂上前寻求帮助要住在主人家，主人（甲男之母）同意乙女与其女儿丙（甲男之妹）共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车，便问其母，其母告知详情乙女在床外侧睡，甲男愤怒，带深夜举刀进入丙屋，乙女听之谈话，将熟睡的丙移至外侧，甲男持刀刺之。丙死亡，问乙女是否构成犯罪？大多数学者主张紧急避险，笔者认为其并不够称紧急避险，因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价，丙的生命与乙女的生命是同价的，所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题，让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见，对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之，要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。

4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出，新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的，一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件，都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调，共生共荣的法学生态平衡问题，无论怎样的理论之花，离开了必要的语境和条件，生命力都会凋零。

结语：

　　笔者认为：我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华，去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。
　　在目前中国的刑法语境下，在我国法治建设尚未成熟的前提下，笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行，而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。




建设部


建设部关于勘察设计单位开展“转机制、练内功、抓管理、上水平”活动的通知
建设部


经国务院批准，工程勘察设计单位体制将由事业改为企业，并逐步向现代企业制度过渡，建立起适应社会主义市场经济体制的具有中国特色的勘察设计新机制。为加速这一改革目标的实现，我部决定，从今年第四季度开始，在全国勘察设计单位中开展“转机制、练内功、抓管理、上水
平”活动（以下简称“活动”）。现就有关问题通知如下：
一、开展“活动”的意义和主要目标
深入开展“活动”，引导勘察设计单位抓管理、练内功，努力转换经营机制，是实现事业改企业和建立现代企业制度的基础；是全面提高企业素质，提高勘察设计技术水平的措施；也是增强企业的市场适应能力和竞争能力，全面走向市场的客观要求。
通过“活动”，在三年内达到以下目标：
——三年内基本完成事业改企业的任务，并按照建立现代企业制度的要求，改革和完善企业领导体制和管理体制；
——强化项目管理及经营、技术、质量和财务管理，使企业素质显著提高；
——勘察设计能力、技术、质量水平、技术装备现代化程度及企业效益明显提高和改善。
管理基础好，技术实力雄厚，装备先进的大型勘察设计企业，特别是有对外经营权的企业，要向国际先进水平看齐，尽早实现与现代化企业制度接轨，与国际市场接轨，带动整个行业的进步。
二、“活动”的主要内容和要求
为实现上述目标，应重点做好以下工作：
（一）加快事业改企业的步伐，搞好现代企业制度试点
凡创收能力较强，自身活力较大，能够做到自负盈亏的勘察设计单位，应尽快改为企业。暂不具备改企业条件的单位，要积极创造条件，适时地改为企业。
勘察设计单位事业改企业，可以在隶属关系和所有制形式不变的前提下，相应改为国有企业或集体所有制企业，执行《全民所有制工业企业法》和《全民所有制工业企业转换经营机制条例》等有关法规；也可以在清产核资、界定产权、清理债权债务、评估资产的基础上，直接改为有限
责任公司或股份有限公司，执行《中华人民共和国公司法》。大型勘察设计单位要向集团公司发展，中小单位也可以实行股份合作制、国有民营和租赁制等国家允许的资产经营形式。
勘察设计企业要不断深化改革，逐步向产权明晰、责权分明、政企分开、管理科学的现代化企业制度过渡。
（二）深化企业改革，转换经营机制
勘察设计企业要转变在计划经济、事业体制中形成的旧观念，增强市场观念、竞争观念、效益观念和风险意识，树立自主自立、自我约束、自我发展的经营思想。加强领导班子建设，健全和完善企业决策体制和监督体制，实行科学预测、超前决策，制订发展规划和经营战略。根据生产
经营需要，调整和重组企业的管理、生产和辅助生产机构，剥离后勤服务部门，深化劳动、人事、分配三项制度改革，形成科学完善的企业领导体制和管理体制。
（三）增加技术投入，推动企业技术进步
勘察设计企业必须制订技术进步规划。按照建设部、财政部建设〔1989〕608号文《关于国营勘察设计单位征收国营企业所得税后若干问题的通知》中规定的分配比例，提足用好技术开发费。其中，上交主管部门的部分也应用于技术开发和业务建设，以增加技术进步的投入。加
速技术装备现代化，优化硬件配置，搞好软件集成化、网络化和多媒体以及专家系统的应用，积极开发、消化、吸收新技术，加快企业技术更新。改革设计程序，推行版式设计，推广标准设计，采用新技术、新工艺、新设备、新材料，切实提高勘察设计成果的质量和技术水平。
加快商品化步伐，以技术开拓市场、占领市场。提高勘察设计产品、可行性研究以及工程化的专利、专有技术、工艺软件包、基础设计、ＣＡＤ软件等产品的市场占有率。扩大咨询、评估、监理、采购、承包、装修等固定资产投资领域的服务面。结合设计专有技术，实行技工贸一体经
营，增强企业对市场的适应能力。
（四）完善工效挂钩，进一步调动职工的积极性
按照国家关于国有企业实行工效挂钩的有关政策，结合勘察设计工作的特点，完善工效挂钩办法。实行复合指标挂钩，同时考核经济效益、技术水平和企业发展后劲。工资总额与经济效益挂钩浮动比例不低于浮动总比例的75％；技术水平、企业发展后劲不高于25％。把职工的积极
性引导到提高质量、技术水平和工程效益上来。
进一步完善企业内部多种形式的技术经济责任制，认真纠正任意划小核算单位，层层承包、以包代管的倾向。积极推行按项目考核的技术经济责任制，处理好院、所（室）和个人的分配关系，以及企业的积累与分配关系。
勘察设计企业完成上级核定的生产能力指标和重点建设项目的勘察设计任务后，可组织职工开展业余设计和技术咨询服务。按照财政部、建设部颁发的财工字（1991）89号文《关于国营勘察设计单位有关财务问题的规定》，业余设计收入的20％，技术咨询收入的10～15％
，可以分配给职工，其余纳入单位正常收入。各省、自治区、直辖市可根据本地区情况，制定相应办法。
（五）建立健全项目管理体系，全面提高企业管理水平
勘察设计企业生产经营活动要以工程项目为中心，有条件的企业，特别是大型工业设计院，要向国际工程公司靠拢，实行专业科室与项目组相结合的矩阵式动态管理体制，健全项目经理考核、聘任制度，加强项目成本核算，围绕项目深化全面质量管理，贯彻ＩＳＯ—9000系列标准
，提高项目管理水平。
认真执行勘察设计企业财务管理办法，提高财会人员业务素质，严格财会制度，严肃财经纪律，实行全面经济核算，节约各项开支，加快资金周转。
继续搞好信息管理系统软件的开发和应用，使企业各项管理工作逐步实现电脑化。积极应用光盘存储图纸档案新技术，加速实现企业管理现代化。
（六）培育企业文化，增强企业凝聚力
坚持“两个文明”一起抓，加强思想政治工作，反对拜金主义和极端个人主义，坚决纠正“地下”设计和无证设计。提倡奉献精神和团结协作的集体主义精神，讲究职业道德，不断提高职工的责任心、事业感，建设一支过硬的职工队伍。院长（经理）要严格管理，以法治院，做到有章
必依，违章必纠，形成良好的工作秩序和积极向上的精神风貌。培育企业文化，树立企业精神和形象，增强企业的内聚力。
所有勘察设计单位，包括已改为企业的和尚未改为企业的单位，都要积极参加这一“活动”。要按照国内外同行中的先进水平和上述要求，进行自查对比，找出差距，明确目标，制定措施，落实责任，扎扎实实地开展“活动”。
三、“活动”的组织与推进
各级勘察设计行政主管部门要加强对“活动”的领导和协调。应协助申请事业改企业的单位办理有关手续，支持帮助进行现代企业制度试点的单位解决具体问题和困难。结合“活动”，贯彻落实好《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，按照条例规范政府与企业的关系，实行政企
分开，赋予企业经营自主权。加强法制建设，依法对企业进行协调、监督和管理，为企业提供服务。依法开放、培育、管理勘察设计市场，维护统一、开放、竞争、有序的市场环境，为勘察设计单位改企建制创造良好的外部环境。
各级勘察设计主管部门的负责同志，要深入基层了解情况，听取意见，解决问题，发现典型及时总结交流。建立定期总结汇报制度，每年年中和年底，各部门、各地区勘察设计主管部门要将“活动”开展情况以书面形式送我部勘察设计司。
四“活动”成效的检验
为检验“活动”的效果，逐步形成对企业的激励机制，实行如下检验办法：
（一）“活动”检验的具体标准
大中型勘察设计院1997年底应达到以下考核指标，小型勘察设计院的考核指标由各部、各地勘察设计主管部门制定：
1．人约产值达5万元以上，非勘察设计收入占总收入的30％以上；
2．ＣＡＤ绘图率达80％以上；
3．国有资产（含企业资产）年增值率为8％（按不变价格）；
4．创国家级或省部级优秀勘察设计1项以上，重点建设项目勘察设计水平接近或达到国际90年代初水平。
（二）主要评价指标排序
勘察设计企业试行以下四项主要评价指标：
1．企业总收入（营业额）
2．实现利税
3．企业资产占用量
4．科研成果、优秀勘察、设计等获奖项目的数量、级别和优良品率。
每年六月前，我部根据有关统计资料公布四项指标综合排序前100名企业名单。上述评价指标将在试行过程中逐步改进，形成科学的勘察设计企业评价指标体系。




1994年11月4日