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唐山市献血用血条例

时间:2024-07-21 23:29:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8315
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唐山市献血用血条例

河北省唐山市人大常委会


唐山市献血用血条例

唐山市第十二届人民代表大会常务委员会

公 告 (第九号)

《唐山市献血用血条例》已经河北省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议于 2004 年 11 月 27 日批准,并按照河北省人大常委会的批准决定进行了修改,现予公布,自 2005 年 2 月 1 日起施行。

2004 年 12 月 1 日

河北省人民代表大会常务委员会

关于批准《唐山市献血用血条例》的决定

( 2004 年 11 月 27 日河北省第十届人民代表大会

常务委员会第十二次会议通过)

河北省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议决定,批准《唐山市献血用血条例》,由唐山市人民代表大会常务委员会按照本次会议的审查意见,对条例作如下修改后公布施行:

删除条例第十条第一款关于“经市卫生行政主管部门同意”的规定。

唐山市献血用血条例

( 2004 年 8 月 26 日唐山市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2004 年 11 月 27 日河北省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准 )

第一章 总 则

第一条 为保证本市采供血质量以及临床用血需求和安全,保障献血者和用血者身体健康 ,发扬人道主义精神,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据《中华人民共和国献血法》和《河北省实施〈中华人民共和国献血法〉办法》规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市实行无偿献血制度,并 提倡年满十八周岁至五十五周岁(以下简称适龄)的健康公民自愿献血。

第三条 凡在本市行政区域内从事献血、采供血和用血活动的单位和个人均应遵守本条例。

现役军人献血的动员和组织按照国家有关规定执行。

第四条 市、县两级人民政府领导本行政区域内的献血工作,保障献血工作经费,统一规划并负责组织、协调有关部门共同做好献血工作。

市、县两级人民政府献血领导小组办公室,具体负责本行政区域内献血的组织、动员工作,并利用多种形式广泛宣传献血的意义,普及血液和献血的科学知识,引导适龄公民积极参加献血。

市、县两级人民政府卫生行政主管部门负责献血、采供血和临床用血的监督管理工作。

各级红十字会依法参与、推动献血工作。

第五条 各级人民政府的财政、物价、人事、劳动与社会保障、统计、城建、公安、交通等有关部门按照各自的职责,互相配合共同做好献血工作。

市、县两级教育行政主管部门应当将献血法律、法规及血液知识纳入各类学校健康教育内容。

广播、电视、报刊等新闻媒体,应当充分利用“世界献血日”等各种机会,广泛开展献血的公益性宣传活动。

第二章 献 血

第六条 市、县两级人民政府可以根据医疗临床用血需求和各级国家机关、社会团体、企事业单位、村(居)民自治组织的适龄公民人数,合理制定献血计划。

各级国家机关、社会团体、企事业单位、村(居)民自治组织应当根据献血计划动员和组织本单位或者本区域内适龄公民积极参与无偿自愿献血。采供血机构或者献血公民所在单位可视其交通、食宿、误工等情况给予适当补贴。

第七条 公民可以到采供血机构设置的采血点或者流动采血车献血,公民献血时应当出示身份证并如实填报身体健康情况征询表 。

采供血机构应当向献血公民发放无偿献血证。

第八条 禁止单位或者个人从事下列活动:

(一)非法组织他人出卖血液;

(二)雇用他人冒名顶替献血;

(三)伪造、涂改、出租、买卖、转借无偿献血证;

(四)法律法规禁止的其他活动。

第三章 采供血

第九条 设立采供血机构应当经省人民政府卫生行政主管部门批准。

依法设立的采供血机构是不以营利为目的的采集、提供临床用血的公益性组织。

第十条 采供血机构应当在规定的段Т邮虏晒┭疃梢愿菪枰枇⒉季趾侠淼牟裳慊蛘吡鞫裳怠?

各有关行政部门应当为依法设置的采供血机构采集血液提供便利。

第十一条 采供血机构应当建立健全献血公民档案。

采供血机构采血前应当对献血者免费进行健康检查,并为其提供必要的服务。

第十二条 采供血机构采集血液时应当遵守下列规定:

(一)核实献血公民的身份证、体检表和健康情况征询表;

(二)由具有采血资格的医务人员采集;

(三)严格执行采血的操作规程和制度;

(四)使用定点厂家生产的符合国家标准的一次性采血器材,用后及时销毁。

第十三条 采供血机构对献血者每次采集全血的数量为二百毫升至四百毫升,两次采集全血的间隔不得少于六个月。

机采血小板(一个单位)的,每次间隔不少于一个月。机采血小板后再献全血的,间隔应当不少于一个月。

禁止对献血者超量或者在间隔期内采集血液。

第十四条 采供血机构检测、分离、包装、储存、运输血液,应当严格遵守国家规定的卫生标准。

市、县两级人民政府对所属采供血机构必备的检测仪器的资金应当给予保障,采供血机构工作人员应当持证上岗。

第十五条 采供血机构不得向医疗机构提供未经检测或者检测不合格的血液。

第十六条 献血者所献血液应当用于临床,不得买卖,采供血机构或者医疗机构不得将无偿捐献的血液出售给单采血浆站或者血液制品生产单位。

第十七条 在采供血机构无法及时提供血液且患者生命安全受到严重威胁的紧急情况下,实施救治的医疗机构可以临时采集血液,并按照《河北省实施<中华人民共和国献血法>办法》的规定在十日内逐级报省卫生行政主管部门备案。

医疗机构临时采集血液应当遵守采血操作规程和制度。

第四章 医疗临床用血

第十八条 医疗机构应当制定临床用血计划,遵循科学、合理的用血原则,积极推行成分输血和自身输血,不得浪费、滥用血液。

第十九条 本市 实行公民储血制度。公民在本市献血后,享受以下待遇:

(一)献血不足一千毫升的,本人临床用血时按献血量的三倍免费,其配偶、直系亲属临床用血时按献血量等量免费;

(二)献血达到一千毫升的,本人临床用血终生免费,其配偶和直系亲属临床用血时按献血量 等量免费 。

第二十条 公民一次捐献一个机采单位血小板或者一次捐献一百单位骨髓干细胞,按献八百毫升全血计算,享受第十九条规定待遇。

第二十一条 提倡择期手术的公民自身输血。因血液偏型或者突发事件不能满足临床用血时,采供血机构应当组织动员用血者单位职工、家庭成员献血,献血者本人及配偶、直系亲属享受第十九条规定待遇。

第二十二条 采供血机构与医疗机构建立结算关系的,献血者临床用血可以凭本人身份证、无偿献血证直接享受免费待遇;采供血机构与医疗机构没有建立结算关系的,献血者用血后,凭本人身份证、无偿献血证和医疗机构出具的相关证明,到采供血机构报销临床用血费用。

献血者的配偶、直系亲属临床用血的,按前款规定办理,并出具关于双方婚姻关系或者直系亲属关系的有效证件,或者由当地派出所出具关于双方婚姻关系或者直系亲属关系的证明。

第二十三条 具备输血条件的医疗机构应当设立输血科(血库),负责临床用血计划的申报和血液的储存发放,并对临床用血情况定期检查。

第二十四条 医疗机构应当使用依法设立的采供血机构供应的血液,但符合第十七条规定情况临时采集血液的除外。

第二十五条 医疗机构应当采取必要措施保证输血安全。

医疗机构在临床用血前,应当核实本条例规定的用血证明和有关证件。

医疗机构应当按照国家规定对临床用血进行核查,未经核查或者经核查不符合国家规定标准的血液,不得用于临床。

第二十六条 不享受免费用血待遇的公民在临床用血时,医疗机构应当按照国家规定的项目和标准收取血液的采集、储存、分离、检验等费用。

第五章 奖励与处罚

第二十七条 市、县两级人民政府应当适时对积极参加献血和在宣传、动员、组织献血工作中以及在采血、供血、医疗临床用血工作中成绩显著的单位与个人给予表彰和奖励。

第二十八条 单位 或者 个人违反本条例第八条第(二)项、第(三)项规定的, 由卫生行政主管部门没收无偿献血证,并处以五百元以上五千元以下的罚款;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第二十九条 单位或者个人违反本条例第八条第(一)项、第十六条规定的,由卫生行政主管部门予以取缔,没收违法所得,可以并处十万元以下的罚款;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理 。

第三十条 采供血机构或者医疗机构违反本条例第十一条第二款、第十二条、第十三条、第十五条、第十七条、第二十五条第三款规定的,由卫生行政主管部门责令改正,情节严重的,限期整顿,并可按照国家有关规定给予处罚;给献血者健康造成损害的,应当依法赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理 。

第三十一条 采供血机构违反本条例第十四条第一款规定的,由卫生行政主管部门责令改正,给予警告,可以并处一万元以下的罚款。

第三十二条 医疗机构违反本条例第二十四条规定的,由卫生行政主管部门给予警告;给患者健康造成损害的,应当依法赔偿。

第三十三条 医疗机构违反本条例第二十六条规定,超出规定标准 收取血液费用的,由价格行政主管部门按照有关法律、法规规定给予处罚。

第三十四条 对扰乱、阻碍卫生执法人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定予以处罚;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理 。

第三十五条 相对 人对具体行政行为不服的,可以依法申请复议或者提起行政诉讼;逾期不申请复议,不诉讼,又不履行具体行政行为的,由作出具体行政行为的机关申请人民法院强制执行。

第三十六条 卫生行政执法人员或者其他工作人员在献血、用血的监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,给公民人身造成损害的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理 。

第六章 附 则

第三十七条 本条例自 2005 年 2 月 1 日起施行。

关于《唐山市献血用血条例》的说明

—— 2004 年 11 月 23 日在河北省十届人大常委会第十二次会议上

唐山市人大常委会副主任 赵振鹏

主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

我受唐山市人大常委会委托,作关于《唐山市献血用血条例》(以下简称《条例》)的说明。

一、制定《条例》的必要性

血液质量事关公民的生命安全,为保证临床用血需求和公民身体健康,全国人大和省人大先后出台了《中华人民共和国献血法》和《河北省实施 < 中华人民共和国献血法 > 办法》。我市年用血量 14 吨,从 1993 年起提倡无偿献血,自 1995 年开始对无偿献血者及其配偶和直系亲属实行免费用血。从十余年的实际状况看,我市无偿献血事业虽然不断发展,但与实际需要仍有差距,在管理中还存在一些问题。主要表现在:一是宣传不到位,公民无偿献血的积极性不高,临床用血血源不足;二是在计划献血向无偿献血过渡时期,基层单位为完成献血计划指标,个别单位雇用他人献血的现象仍然存在;三是相关管理制度不健全,“职业献血者”出卖血液、非法组织他人出卖血液、医疗机构随意采血等问题时有发生。这些问题存在的原因,主要与上位法的规定过于原则,缺少管理依据,执法不到位有关。因此,为保证我市临床用血需求和安全,保障公民身体健康,需要制定一部符合我市实际的地方性法规。

二、《条例》的制定过程

市卫生局自 2002 年起着手草案的起草工作。形成初稿后,广泛征求了各县(市)区政府、市政府相关部门、医疗机构等方面的意见,并注意吸收了外地好的做法。 2003 年底,市卫生局提交草案后,市政府法制办又分四个层面征求了意见:一是书面征求了各县(市)区政府和市直各相关部门的意见;二是赴遵化、玉田、滦南进行专题调研;三是召开了本市各大医疗机构参加的论证会;四是专门听取了市政府法制专家咨询委员会成员的意见。法制办综合各方面的意见,对草案进行了修改完善,并经市政府 2004 年 4 月 9 日第 14 次常务会议讨论通过后,形成《条例(草案)》议案。

市人大常委会收到市政府的议案,先交教科文卫委进行审查,教科文卫委在经过大量的调研论证后,提出初审意见,经主任会议研究,决定提请于 2004 年 4 月 28 日召开的市十二届人大常委会第八次会议审议。在审议中,委员们提出了不少修改意见。会后,法工委结合市卫生局、市中心血站、市物价局等部门负责同志,根据委员们的审议意见及教科文卫委的意见,对《条例(草案)》进行了认真研究和修改,于 7 月 8 日和 8 月 9 日两次召开市直有关部门、有关专家参加的座谈会,在汇集各方面意见的基础上,借鉴了外省市的立法经验,对《条例(草案)》反复修改,数易其稿,向法制委员会提交了《条例(草案修改建议稿)》。 8 月 13 日,法制委员会召开了全体会议,进行统一审议,提出了审议结果的报告和《条例(草案修改稿)》。 2004 年 8 月 26 日,市十二届人大常委会第十次会议审议通过了本《条例》。

三、《条例》的结构

《条例》共 6 章 37 条。第一章总则(第一条至第五条),规定了立法的目的、依据、适用范围和政府及相关部门的职责;第二章献血(第六条至第八条),规定了献血的程序和禁止事项;第三章采供血(第九条至第十七条),规定了采供血机构的性质、规程和紧急情况下的采血;第四章医疗临床用血(第十八条至第二十六条),规定了医疗机构临床用血计划、献血公民用血的待遇和非献血公民用血的相关费用等;第五章奖励与处罚(第二十七条至第三十六条),对在献血工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励以及违反条例规定应受到的处罚;第六章附则(第三十七条)。

四、《条例》的主要内容

(一)确保血源充足,满足全市用血需求

我市临床用血需求量很大,从我市献血用血情况看,单纯依靠公民到采血点或流动采血车去献血远远不能满足全市用血需求,因此,在由计划献血向无偿自愿献血的转型过程中,市、县两级人民政府可以根据临床用血量制定献血计划,这在我市献血用血的实际工作中是非常必要的,为此,在《条例》第六条作出了规定:“ 市、县两级人民政府可以根据医疗临床用血需求和各级国家机关、社会团体、企事业单位、村(居)民自治组织的适龄公民人数,合理制定献血计划。”“各级国家机关、社会团体、企事业单位、村(居)民自治组织应当根据献血计划动员和组织本单位或者本区域内适龄公民积极参与无偿自愿献血。采供血机构或者献血公民所在单位可视其交通、食宿、误工等情况给予适当补贴。 ”

(二)保证采供血质量和医疗临床用血安全

为了保障献血者和用血者身体健康,《条例》在确保采供血质量和医疗临床用血安全方面作了具体规定:

1 、 对采供血机构的规范。 《条例》明确了采供血机构是不以营利为目的的公益性组织,要求采供血机构采集血液应当严格执行相关的操作规程和制度,认真核实献血公民的身份证、体检表和健康情况征询表;采供血机构应建立健全血液供应制度,保证医疗机构临床医疗用血的正常需求;采供血机构不得向医疗机构提供未经检测或者检测不合格的血液;采供血机构应当建立健全献血公民档案,掌握献血公民的健康状况、献血次数、献血数量和献血时间等情况; 采供血机构工作人员应当持证上岗。

2 、 对医疗机构的规范。 《条例》要求医疗机构设立输血科(血库),配备相关人员和设备,保证血液质量;除患者自身输血和临时紧急采血外,医疗机构应当使用依法设立的采供血机构供应的血液;医疗机构应当按照国家规定对医疗用血进行核查,未经核查或者核查不合格的血液不得用于临床。为了防止医疗机构临时采集血液的随意性,保证临床用血的安全,《条例》还对医疗机构临时采集血液作出了相应的规定,医疗机构在采供血机构无法及时提供血液且患者生命安全受到严重威胁的情况下,可以临时采集血液,在采集血液时应当遵守采血操作规程和制度,并在十日内逐级报省卫生行政主管部门备案。

3 、 对市、县两级人民政府提出要求。 采供血机构是不以营利为目的的公益性组织,必备的检测仪器是确保血液质量的基础,配置设备所需的资金,市、县两级人民政府应当给予保障。为此《条例》规定“ 市、县两级人民政府对所属采供血机构必备的检测仪器的资金应当给予保障。”

(三)规定了献血者的义务及待遇

《条例》要求参与献血的公民在献血时应当出示身份证并有义务如实填报身体健康情况征询表,以便于采供血机构对献血者本人及家族的健康状况有一个初步的了解。《条例》还确立了公民储血以及家庭成员互助制度,规定 献血不足一千毫升的,本人临床用血时按献血量的三倍免费,其配偶、直系亲属临床用血时按献血量等量免费;献血达到一千毫升的,本人临床用血终生免费,其配偶和直系亲属临床用血时按献血量 等量免费 。

《条例》对捐献骨髓干细胞的问题也作出了相应的规定。上位法对此虽没有相关的规定,但是近年来的医学实践证明,捐献骨髓干细胞对挽救患者生命健康具有重要意义,为体现与时俱进,在《条例》中规定捐献一百单位骨髓干细胞按捐献八百毫升全血计算,目的是为了更好地推动此项事业的发展。

(四)体现以人为本,便民利民原则

《条例》为了简化对献血者及亲属用血时的手续,本着方便群众,以人为本的原则,规定采供血机构与医疗机构建立结算关系的,献血者临床用血可以凭本人身份证、无偿献血证直接享受免费待遇;献血者的配偶、直系亲属临床用血的,还应出具关于双方婚姻关系或者直系亲属关系的有效证件,或者由当地派出所出具关于双方婚姻关系或者直系亲属关系的证明,同样按规定直接享受免费待遇。

(五)突出了有关奖励的内容

为了体现奖励与处罚并重的原则,突出对积极参加无偿献血及在宣传动员和组织献血工作中成绩显著的单位和个人给予表彰和奖励,《条例》第五章“奖励与处罚”中的第二十七条专门规定了奖励的内容,即:“市、县两级人民政府应当适时对积极参加献血和在宣传、动员、组织献血工作中以及在采血、供血、医疗临床用血工作中成绩显著的单位与个人给予表彰和奖励。”其主旨是通过表彰和奖励先进,发扬人道主义精神,激发公民积极参与无偿献血,推进全市精神文明和物质文明建设。

以上说明,请与《条例》一并审查。



民事上诉状
(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)


上诉人范xx,男,197x年12月10日出生,汉族,农民,住xx县杨x镇朱x村。
被上诉人xx县杨x镇朱x村民委员会。
法定代表人朱xx,该村委会主任。
上诉请求:
1、依法撤销xx县人民法院(200x)x民初字第900号民事判决书;
2、对案件依法进行改判或者发回xx县人民法院重新审理;
3、本案一、二审一切诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由:
上诉人不服xx县人民法院(200x)x民初字第900号民事判决书,现提出上诉,具体事实和理由如下:
一、一审法院认定事实错误和互相矛盾
(1)关于改变荒山用途问题。上诉人承包土地后,一直进行枣树、花椒、柿树和杨树的种植,从未利用承包土地采石,未改变土地用途。一审法院事实认定部分“另查明:自2000年至今,魏x村部分村民在该荒山原有的石头坑内开采石头”,并未认定上诉人有开采行为,其他村民的采石行为,并非上诉人的行为。判决理由却以有采石行为发生为由认定上诉人改变转让协议用途,其认定是互相矛盾的!
(2)关于没有完成荒山绿化任务的问题。转让协议签订后,上诉人即开始联系栽种酸枣树,后由于被上诉人原法定代表人杨xx在个人私欲没有得到满足的情况下横加干预,2001年上诉人所植树木部分因他人焚烧秸秆发生火灾而烧毁,加之2001年和2002年连续干旱无雨,才造成所植树木存活无几。此后,上诉人于2003年春栽种花椒、柿树和杨树15000余棵,初步完成了绿化任务。2003年植树期间,被上诉人擅自中止合同,将上诉人承包的荒山允许其他村民植树,造成上诉人所植树苗部分被拔掉,树苗成活率大大降低。即使说,荒山绿化任务未能如期完成,责任完完全全在被上诉人,而不在上诉人。树木长成,上诉人可以得到可观的经济利益,上诉人不可能自毁山林,这是极简单的生活常识!
(三)关于合同无法继续履行问题。一审判决以部分村民自发到该荒山植树造林为由,从而认定转让协议无法继续履行,该判决理由根本就站不住脚!本合同正常履行受阻的原因,在于被上诉人以及部分村民的侵权行为,而非上诉人的行为。在上诉人种植树苗部分被毁的情况下,上诉人完全可以另行栽种,从而完成合同目的!可以这样说,只要上诉人有劳动能力,只要荒山没有因地震等不可抗力而灭失,荒山承包合同就不存在无法继续履行!另外,因被上诉人及其他村民侵权行为造成合同履行的障碍,而作出不利于上诉人的判决,是完完全全背离公平原则的!
二、一审法院认定承包合同转让协议的法律关系错误
荒山承包合同的当事人是被上诉人和原审第三人;承包合同转让协议在协议上签章有上诉人、被上诉人及第三人,但并不是说,转让协议的当事人就是三方,这种理解是对承包合同的误解。承包合同转包只是在承包方和转包后的承包方形成新的权利义务关系,而并不能改变原承包合同的内容,转包协议的签订并不意味着原承包合同的解除。被上诉人在转让协议上的签章,只能证明该转让协议征得了被上诉人即发包方的同意,而并不能在上诉人与被上诉人之间产生直接的权利义务关系。转让协议的双方当事人是原审第三人和被上诉人,而非上诉人与被上诉人。转让协议中,被上诉人不是合同当事人,因此不享有申请解除转让协议的请求权。一审法院支持被上诉人的反诉请求,准许合同当事人以外的第三人享有合同解除权,是违反合同相对性原理,是违反合同法规定的!
三、本案转让协议不存在约定或法定解除的情形
合同的解除,按照合同法的规定,有协议解除和法定解除两种,判决理由认定“该‘承包合同转让协议’中解除合同的条件已经成就”,上诉人一字一字查遍转让协议,别说解除合同的条件,八个条文中,甚至连“解除”两个字都找不到。一审法院判决认定双方存在解除合同的条件约定,纯属空穴来风、主观臆造或者醉酒之梦话!因此,本案并无最高院解释第二十四条第(一)项适用之余地!
那么,一审法院该条第(三)项的引用是否正确呢?该款规定主要涉及承包合同无法继续履行的情形,一方面上诉人前述已阐明合同履行遇到阻碍纯属上诉人侵权所致,另一方面也如前述,在被上诉人停止侵权行为后,上诉人完全有能力继续履行合同,不存在合同无法继续履行的情形。因此,引用该项规定也纯属牵强附会的拉郎配之举!
四、被上诉人的反诉根本就不能成立
(一)如前所述,被上诉人并非转让协议的当事人,作为转让协议当事人以外的第三人,依法不享有合同解除请求权,因此被上诉人不是反诉的适格原告,对该反诉依法应予驳回!
(二)被上诉人口口声声说转让协议系被上诉人原法定代表人杨xx串通上诉人所签订,这根本就不符合事实,因为转让协议涉及的关键是原审第三人的利益,如果原审第三人不同意,仅仅有上诉人和杨秀海的串通,转让协议是根本就不能签订的!此外,被上诉人并未证据能够支持其主张!
(三)被上诉人认为转让协议违反民主议定原则,是对法律的误解和歪曲。根据最高法院解释,承包合同签订需要经民主议定程序,转包等行为无需所谓的民主议定程序,原因就是如前所述的发包方并非当事人,因此无需发包方去民主、去议定!被上诉人反诉状所引用的解释第15条针对的向本集体经济组织以外的人转包的情形,上诉人是被上诉人村民,不存在此种情形。因此该条文引用纯属牵强附会、肆意歪曲!
(四)中国只颁布了《中华人民共和国农村土地承包法》,而不存在所谓的《中华人民共和国农业承包法》,承包合同及转让协议均签订于农村土地承包法生效之前,根据立法法关于法不溯及既往的原则,土地承包法不能适用,也不存在所谓的参照!
(五)被上诉人行为属于严重的侵权行为。被上诉人在上诉人承包期内,下达所谓的处理意见,横加干涉诉人依法享有的承包权,其实质在于国家“退耕还林”政策的实施,使上诉人可以得到部分补偿,而被上诉人又想染指这部分利益!被上诉人属于典型的“红眼病”行为!
五、一审法院解除转让协议将造成林权证“有证无权”
《林权证》是xx县人民政府政府确认上诉人享有林地及林木权益的法定有效证件,是县政府对上诉人林地承包权的行政确认,在该证件依法撤销或者变更之前,上诉人依法对承包的荒山拥有合法权益!一审法院不顾核发林权证书的存在,而判令解除转让协议,这将造成上诉人持有合法权利证书,却享受不到权利,其他人无权利证书却能享受权利的怪现象,造成上诉人的“有证无权”,一审法院等于在实质上行使了行政撤销权,民事审判机构在实质上行使了行政审判的权力,这是不符合法律规定的!
综上所述,一审法院认定事实错误和互相矛盾、认定法律关系错误、被上诉人反诉根本不能成立,由于认定错误从而导致最终适用法律和判决结果的错误,依法应当予以撤销!为保护上诉人合法权益,特向贵院提出上诉,请依法撤销原审判决,改判或者发回重审,维护法律的尊严!
此致
xxx市中级人民法院


上诉人范xx
二○○四年x月五日



  内容提要: 受信义务是英美法系衡平法上的理论体系,我国公司法对其进行了有效的继受和移植;在此基础上构建和完善受信义务理论,对我国公司法的发展至关重要。上市公司股权分散,且受公司法和证券法的双重调整,使得上市公司更加注重董事对股东的受信义务。同时,依据受信义务原理,上市公司董事注意义务的判断标准不应与非上市公司有所区别。


受信义务是英美法系最难以表述的概念之一。受信义务理论适用于各种不同的情形,并且明显地通过类比的法律科学而非原则发展起来{1}。受信义务在不同的情形下具有不同的含义和内容,在公司法下,主要是董事对公司承担的注意和忠实义务。
  一、公司法上受信义务的起源和发展
  (一)公司法上受信义务的起源
  受信义务{2},英文表述为fiduciary duties或fi-duciary obligations,我国学者将其翻译为信义义务{3}、受信托义务{4}、诚信义务{5}、受托义务{6}等。《布莱克法律辞典》将“fiduciary”解释为:“作为名词,指一个具有受托人或者类似于受托人特性的人,该特性包含着委托与信任,要求审慎的善意与诚实。作为形容词,指信托之特性;具有信托之特点;与信托相类似的;与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的。”{7}将“fiduciary duty”定义为“为他人利益将个人利益置于该他人利益控制之下的义务。这是法律所旨意的最高标准的义务”{8}。
  一般认为,受信义务是从英美信托法上的受托义务发展而来的。而“信托”是英美法最为独特的制度{9}。具体而言,信托关系成立的基本要件至少有三:其一,指定的受益人和受托人;其二,确定的可转移所有权于受托人之财产;其三,以转移所有权为旨意将信托财产实际交付于受托人{10}。
  英国早期判例法通过“类推适用”信托关系的方式调整公司董事与公司之间的法律关系,因为在1844年之前英国大多数合股公司(joint stock com-panies)都未组成法人(实为合伙企业){11},公司通常将信托证书委托于公司的董事,从而使董事代表公司的行为取得有效性。这时,董事和公司的关系确实与信托十分相似。
  (二)公司法上受信义务的发展
  现代公司制度的确立,使得董事和公司的关系与信托有了明显的区别:首先,信托财产的所有权移转于信托受托人,而公司的财产所有权属于公司。其次,信托受托人的主要职责是保存和维护受托的财产,并尽量避免风险。而公司的经营活动不可避免地会面临风险,公司雇佣董事的目的之一就是利用其甄别风险的能力为公司牟利。“董事的义务应表现出企业家的气概,并接受商业风险,为公司的资本带来足够的利润。”{12}因此,公司的董事较信托中的受托人享有较大的自由裁决权。最后,信托受托人以自己的名义管理和处分信托财产,而公司的董事却是以公司的名义从事经营管理事务。
  事实上,英美法系的受信义务理论发展到现在,已经脱离信托法而成为内涵异常丰富的学说。“‘fiduciary duty’或‘fiduciary relation’与‘duty as atrustee’或‘relation of trust’是不同的:一方面,‘受信义务’或‘受信关系’所适用的领域是广泛的,在‘一方对另一方施加信任,另一方则负有受信义务’这个唯一的共同点上,上述概念是逻辑上的种属关系;另一方面,除了这一共同点外,fiduciary并不具备trust所特有的构成要素。”{13}也就是说,受信义务是这样一种理论,受信义务的产生取决于一方给予另一方信任的受信关系,受信义务在不同的受信关系中是不同的。这种受信义务广泛适用于律师、监护人、经纪人、公司董事以及政府官员等受托人身上。
  公司法上的受信义务主要是董事对公司所承担的义务。董事对公司承担的受信义务一般分为两种形态,一是注意义务,二是忠实义务。其中前者是指公司中的管理者应以适当的注意管理公司以免损害公司利益;后者是指公司中的管理者应将公司利益置于自己利益之上{14}。
  随着公司治理结构的发展和社会责任理论的强化,公司法上的受信义务理论不断发展和完善。一方面,除董事外,负责公司经营管理和监督的其他高层,包括高级管理人员和监事等,甚至公司的雇员和股东,都可能对公司承担一定的受信义务;另一方面,受信义务也不限于对公司的义务,在特定情况下,董事、高级管理人员也可能对股东直接承担受信义务,譬如,董事与某一股东或某一类股东直接进行交易的情形。在公司破产情形下,董事等高级管理人员还要对公司的债权人承担受信义务。有学者还分析了股东、控股股东、实际控制人对公司的受信义务及股东相互之间的受信义务问题{15}。事实上,受信义务产生于具有信任关系的当事人之间,且具有因适用情形而异的特性,即只要一方当事人基于对另一方当事人的信任而在二者之间产生一定的信任、委托关系,就有可能产生另一方当事人的受信义务,且受信义务理论并不具有统一的、普适的原则,而需要根据具体的适用情形来分析,这样公司法上受信义务所表现出的复杂性也就不难理解了。
  二、我国立法对董事受信义务的继受
  (一)英美法系董事的受信义务
  公司法上受信义务的复杂性,并不妨碍对其一般原则进行理论探讨,尤其是就董事对公司和股东的受信义务而言,英美法系在长期的发展过程中已经形成了相对完善的立法和理论体系。一般而言,英美法上董事的受信义务包括注意义务和忠实义务。
  按照《美国示范公司法修正本》的规定,注意义务是指董事履行义务时必须:“(1)怀有善意;(2)要像一个正常的谨慎之人在类似的处境下应有的谨慎那样去履行义务;(3)采用良好的方式,这是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。”{16}
  而违反忠实义务一般包括四种情形:“(1)涉及董事与公司之间的交易;(2)涉及拥有一个或者多个共同董事的公司之间的交易;(3)涉及董事利用了本应属于公司的机会谋利;(4)涉及董事与公司进行同业竞争。”{17}概括起来就是自我交易、竞业竞争以及利用公司机会情形。
  忠实义务与注意义务的区别主要在于“法院对于声称违反忠实义务的行为审查相当严格,而对被声称违反注意义务的审查则相对宽松。”{18}事实上,忠实义务侧重于强调董事不得为了自己的个人利益而牺牲公司利益或放弃公司的最佳利益,注意义务则强调董事作为全面负责公司经营业务的管理人对公司负有积极的作为义务,必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事公司经营决策和义务监管,不得怠于履行职责{19}。另外,董事的忠实义务与注意义务在判断标准、责任免除、举证责任分配及能否适用商业判断规则等诸多方面存在区别。
  (二)我国公司立法的相关规定
  我国《公司法》第148条、第149条规定了董事的勤勉和忠实义务。此外,有关上市公司的准则和指引中也有关于董事受信义务的规定。如《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第二款规定:独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事,并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。又如《上海证券交易所股票上市规则》第3. 1.5条规定:“董事应当履行的忠实义务和勤勉义务包括以下内容:(一)原则上应当亲自出席董事会会议,以合理的谨慎态度勤勉行事,并对所议事项发表明确意见;因故不能亲自出席董事会会议的,应当审慎地选择受托人;(二)认真阅读公司各项商务、财务报告和公共传媒有关公司的重大报道,及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事项及其影响,及时向董事会报告公司经营活动中存在的问题,不得以不直接从事经营管理或者不知悉有关问题和情况为由推卸责任;(三)《证券法》、《公司法》有关规定和社会公认的其他忠实义务和勤勉义务。”
  可见,我国公司立法继受了英美法系董事的受信义务理论,规定了董事的勤勉和忠实义务。当然,有学者认为,勤勉义务仅指董事参加公司事务之管理的义务{20},只是注意义务的一种表现形式而非其全部内容,我国公司法没有使用注意义务的概念是立法的漏洞{21}。同时,我国公司立法对董事受信义务的规定还表现出立法层级较低(以部门规章为主)和主要以上市公司为规制对象等特点。
  (三)委任说及其批驳
  值得注意的是,尽管立法上采纳了受信义务理论,理论界仍然有相当一部分学者认为应当借鉴大陆法系国家的“委任说”来解释公司与董事之间的关系。如有学者认为,我国董事与公司的关系理论不宜引入信托说,“信托制度原是英美法的制度,对于我们这样有习惯于大陆法系久远传统的国家,几乎是很陌生的。如果用其解释公司与董事的关系,人们在习惯上心理上都很难接受。相反,引用委任关系说明公司与董事关系,比较符合中国人的习惯和传统”{22}。
  所谓委任说,是指就公司与董事的关系而言,公司作为委托人,董事作为受托人,委任标的则是公司财产的管理与经营。委任说是大陆法系国家解释公司与董事关系的理论。如《日本商法典》第254条之一第3项规定:“公司和董事之间的关系,依照关于委任的规定。”而委任则被规定于《日本民法典》第3编“债权”中的第2章“契约”之第10节即第643条至656条。与此类似,我国台湾地区“公司法”第192条规定:“公司与董事间之关系,除本法另有规定外,依民法关于委任之规定。”台湾地区“民法”第528条规定:“称委任者,谓当事人约定,一方委托他方处理事务,他方为处理之契约。”
  笔者认为采用委任说解释公司和董事关系的主张甚值商榷:
  首先,采用委任说将带来立法上的不便。如前所述,我国现行公司立法采纳了英美法系的受信义务理论,直接规定了董事的勤勉和忠实义务。若采纳委任说,则需要“一方面,在民法通则中补充关于委任的规定”,“一方面,在公司法上明确规定,公司与董事的关系适用委任规定”{23}。这无疑需要付出巨大的立法成本。
  其次,委任说不能科学地解释现代公司制度下公司和董事之间的关系。第一,在委任关系中,受任人的义务只限于相当于注意义务的善管义务,而无法推导出董事的忠实义务。即使在日本公司法理论界,也已普遍承认将董事义务划分为注意义务和忠实义务的必要{24}。当然,日本学者对上述划分的具体含义也有一些争议:有的认为董事的注意义务是最基本的义务,忠实义务只不过是注意义务在股份公司中强化后的特别规定;也有的学者认为,这两种义务是并列的关系,董事的竞业禁止义务、与公司交易和董事报酬的特殊规定,都属于忠实义务之内,这样,注意义务和忠实义务就可以涵盖董事的各种具体义务{25}。第二,委任所处理的事项仅限于委任人委托的事项并应严格执行,受任人不能自由处理或越权处理,而董事对公司事务享有较大的自由决断权。第三,委任实际上仅处理委任人与受任人之间的内部关系,并不对外产生效力。而董事的受信义务尽管一般是对公司的义务,现代公司法越来越强调董事对公司股东和公司债权人的义务{26}。
  再次,主张委任说的学者并未真正理解受信义务理论的内涵。受信义务虽起源于对信托义务的类推适用,但已经与信托义务有了巨大的差别。公司法上的受信义务是专门被改造用以说明公司和董事关系的理论,是在公司和董事之间基于信任关系而产生的权利义务关系群。此外,我国固然主要继受大陆法系的法律传统,但不可否认的是,我国的商事立法尤其是公司法主要借鉴的是英美法系国家的制度和理论。作为法治相对落后的国家,盲目地给自己的法律传统贴上英美法系或大陆法系的标签并无太大实益,动辄用“人们的习惯和感情”代替严谨的学术思辨更是不可取的。
  最后,受信义务理论可以为我国立法所借鉴。事实上,真正构成我国继受受信义务理论障碍的是其衡平法性质。受信义务理论起源于衡平法上的信托制度,衡平法关注个案的具体情节,且程序上更加灵活,“没有了‘衡平法’技巧做支撑,‘受信’概念就仅仅是包含了一些僵化的规条”{27}。但是,应当看到的是,英美法系公司法上的受信义务在判例和学理研究的基础上已然具有了相对确定的理论构架,在准确界定受信义务的概念、将相对确定的理论规范化、立法化的基础上,完全可以在衡平法之外确立制定法上的受信义务体系。至于受信义务理论中尚不确定的部分,则可以交由法官自由裁量。
  综上所述,在立法已经借鉴受信义务理论的前提下,如何发展和完善这一理论为立法和司法实践提供理论支撑是学术研究的中心任务。
  三、上市公司董事受信义务的若干问题
  国内学者对“上市公司董事”这一特殊群体的受信义务问题未给予过多的关注,一个隐含的前提似乎是,在董事的受信义务问题上,没有必要对上市公司和非上市公司进行区分。笔者则认为,上市公司股权分散,且受到公司法和证券法的双重调整,相应地,上市公司董事的受信义务表现出自身的特性:一方面,证券立法强调董事对公司股东和潜在投资者的受信义务;另一方面,董事等内部人的受信义务理论在追究内幕交易民事责任方面发挥着重要的作用。
  (一)董事对股东的受信义务
  受信义务是在具有受信关系的当事人之间产生的,并且仅在当事人之间存在。英国公司法上的受信义务经历了一个循环式的发展变化,在不承认公司的独立法人资格的时期,董事作为股东的受托人对股东承担受信义务;《1856年股份公司法》颁布后,开始强调公司的独立人格,此时判例法就倾向于视董事为公司的受托人,只对公司负有受信义务{28}。在现代英美公司法尤其是美国公司法中,传统公司法将受信义务的对象仅限于公司的观点已被废除。判例法通过将紧密型公司看做合伙组织,将董事和股东类比为合伙人的方式,最终确立了董事对公司股东承担民事责任的原则{29}。因此,在大多数情况下,董事对作为整体的公司而不是单个股东或某类股东承担义务;但是,如果一位董事直接与一位股东发生来往或者其行为以某种方式损害了某位股东的经济利益,那么,这位董事很可能就要直接对股东负责{30}。
  笔者认为,公司和董事之间的受信关系与董事和股东之间的受信关系是两个不同的问题。一般情况下,基于董事和公司之间的信任、委托关系产生董事对公司的受信义务;在董事与股东之间基于一定的原因产生信任、委托关系时,又在董事与股东之间产生另外的受信义务,这种受信义务不同于董事对公司的受信义务,只是它同样要求董事善意地、谨慎地、忠实地履行自己的义务以免损害股东的权益。
  (二)受信义务归责理论
  受信义务归责理论,是美国判例法追究内幕交易民事责任的基础理论,由美国最高法院在Chiarel-la案中发展出来。根据该理论,一位内幕人员与局外人的交易被裁定违法之前,必须与发行人公司之间存在一种法律关系,而该法律关系是内幕交易信息的来源,也是内幕人员负有公开义务的法律依据{31}。当然,由于受信义务归责理论的局限性,使得与公司和股东不具有受信关系的其他内幕信息获得者逃脱法律的制裁,美国判例法又发展出来信息泄露理论及盗用理论作为内幕交易的归责理论。现今,美国证券法上的内幕交易归责理论已经发展出一套完整的体系:如果是传统内部人、推定内部人从事内幕交易,则依据受信关系理论归责;如果是外部人利用内部人(包括传统内部人和推定内部人)泄露的内幕信息从事内幕交易,则依据信息泄露理论归责;如果是外部人盗用、窃取内幕信息,则依据盗用理论归责{32}。
  美国内幕交易归责理论的提出有其特定的立法和实践背景。美国规制内幕交易的立法主要是1934年《证券交易法》的第10节(b)。该条规定:“任何人直接或间接利用州际商业工具或方法或邮政,或利用任何全国性证券交易所的任何设施,从事下列行为皆为非法:在购买或销售已在证券交易所注册或未如此注册的任何证券时,违反证券交易委员会制定的为公共利益或保护投资者所必要或适当的规则和条例,利用或使用任何操纵性、欺骗性手段或计谋。”证券交易委员会根据《证券交易法》的授权,制定了贯彻实施第10节(b)的一系列规则,在这些规则中以《规则10b-5》最为重要。该规则规定:“任何人员直接或间接利用任何方式、或者州际商业工具、或者邮政、或者全国性证券交易所的任何设施从事下列行为,均为非法:(1)使用任何手段、计划或诡计进行欺诈;(2)进行重要事实错误陈述、或遗漏陈述根据行为时的情况避免产生误导的重要事实;(3)从事与证券买卖有关的、导致或将要导致欺诈或欺骗任何人的任何行为、做法或商业活动。”
  尽管《规则10b-5》并不是法律而只是证券交易委员会的行政规章,但是它在美国反证券内幕交易中却扮演着极为重要的角色。美国证券法权威Louis Loss教授和Joel Seligman教授认为,在美国所有法典中,几乎再也找不到第二例像《规则10b-5》这样的法规,通过立法、行政、司法的相互作用、相互影响,从短短的条文衍生出如此众多的内容,可谓开天辟地第一遭{33}。
  但是,从这些规定中并不能直接找到规制内幕交易的合法性依据,也就是说,仅仅是立法上的禁止尚不足以说明内幕交易行为人承担法律责任的义务来源,或者至少是不能充分说明,因为很容易陷入同义反复的泥潭。在美国法院的一则案例中,法官明确指出:……这种义务并不是来自“第10节(b)”和《规则10b-5》,如果是的话,那么实际上是循环论证。这是一种来自于证券法之外的一种诚信关系{34}。更何况,对内幕交易进行规制从来就不是不证自明的真理,反对内幕交易规制的学者大有人在{35},赞成内幕交易规制理论的学者可以从各个方面对反对派的学者进行批判,但最终都要回到如何追究内幕交易法律责任的问题上来,都无法回避内幕交易不法行为的义务来源问题。受信义务归责理论回答了这一问题。
  受信义务归责理论在追究内幕交易法律责任方面发挥着重要作用:
  首先,也是最重要的,受信义务归责理论为内幕交易行为的不法性提供了义务来源。公司的董事、高级管理人员等内部人利用内幕信息从事证券交易,将自己的利益置于公司和股东的利益之上,违反了对公司和股东承担的受信义务,应据此承担相应的法律责任。
  其次,受信义务归责理论不仅是一项独立的归责原则,同时也为信息泄露理论提供理论依据。信息泄露理论也是在美国判例法中发展出来的内幕交易归责原理。在信息泄露理论下,只有泄露信息者对公司承担受信义务,接受信息者才因为继受这一受信义务而对其利用或再次泄露信息的行为承担责任。美国最高法院在著名的Dirks案中主张:“只有在内部人违反对股东的受信义务将信息泄露给接受信息者,且接受信息者知道或应该知道内部人违反义务时,接受信息者才对公司的股东负有不得利用重要的非公开信息进行交易的受信义务。”{36}
  最后,受信义务归责理论能够合理地确定内幕人员的范围。内幕人员是指利用内幕信息从事证券交易的行为人,包括但不限于公司内部人(包括传统内部人和推定内部人)。与操纵市场和欺诈等不正当交易行为不同,证券法只是禁止拥有内幕信息的内幕人员利用该信息从事证券交易,而非一般性地禁止任何人从事内幕交易,事实上,在现代证券市场上,市场分析人员利用分析结论从事证券交易被认为不可或缺。受信义务归责理论通过判断受信义务是否存在,合理地确定内幕人员的范围,使不具有受信义务的行为人免于被追究法律责任[1]。
  我国《证券法》第76条明确规定:“内幕交易行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”但是,在我国司法实践中,尚无一例内幕交易行为被追究民事赔偿责任。造成这一现象的原因是多方面的,其中最重要的是缺乏明确的立法依据,无法对内幕交易民事责任的构成要件进行立法分析。笔者主张,在公司法借鉴受信义务理论的基础上,通过证券法确立内幕交易侵权行为的一般构成要件,包括内部人、违反受信义务的行为、投资者的损害、行为和损害结果之间的因果关系等。这一设想如果能够得到论证和实现,对于追究内幕交易行为人的民事责任,从而有效地遏制内幕交易行为无疑具有重大的意义。
  (三)注意义务的判断标准
  我国公司法对董事的受信义务进行了规定,这些规定侧重于忠实义务,“似乎没有任何一部公司法规将董事‘忠实义务’的具体内容做出如现行中国公司法般细致的开列”{37},而仅原则性地规定了注意义务中的勤勉义务,并且未给出注意义务的判断标准。这无疑会给司法适用带来困难。
  注意义务的判断标准在英国公司法上经历了从主观标准到主客观结合标准的转变。早期的英国判例法中适用的是主观标准,即以董事自身所有的知识、经验来判断其是否履行了注意义务。为了克服主观判断标准的弊端,现代英国在董事注意义务的判断标准上采用的是主客观相结合的标准,即将董事必须具有一个在公司里与董事履行同样职能的人具有的一般知识、技能和经验作为客观标准,仅在董事为某个领域的专业人士时采用主观标准,对其提出更高的要求。而在美国,则一直坚持使用的是客观标准,即要求董事履行一个在同样情况下出于同样地位的具有一般谨慎的人所应有的注意去处理公司事务,同时又引入了经营判断规则对董事的利益加以保护。1970年重修的美国标准商业公司法将注意义务的判断标准归纳为三个方面的内容:(1)善意地;(2)以一个一般谨慎之人在相同的地位相似的情况下应有的注意;(3)以一种其合理认为符合公司最佳利益的方式{38}。