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德宏州人民政府关于印发《德宏州电力设施建设与保护办法》的通知

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德宏州人民政府关于印发《德宏州电力设施建设与保护办法》的通知

云南省德宏傣族景颇族自治州人民政府


德政发〔2006〕120号


德宏州人民政府关于印发《德宏州电力设施建设与保护办法》的通知



各县市人民政府,州直各单位:
  《德宏州电力设施建设与保护办法》已经州电力设施建设领导小组讨论研究通过,现印发给你们,请认真研究,贯彻执行。



                       二○○六年六月十二日





德宏州电力设施建设与保护办法



  第一章 总则

  第一条 为保障电力生产和建设的顺利进行,维护公共安全,促进社会经济发展,根据《中华人民共和国电力法》、《电力设施保护条例》、《云南省供用电条例》及有关法律法规,结合本州实际,制定本办法。
  第二条 本州行政区域内电力设施的规划、建设、运行和保护,适用本办法。前款所称电力设施包括发电设施、变电设施、电力线路设施及其有关辅助设施;电力设施建设包括电力设施的新建、改建和扩建。
  第三条 各级人民政府统一领导、组织、协调本行政区域内的电力设施建设与保护工作。各电力主管部门应做好本辖区内的电力设施建设与保护的监督管理;各级公安、工商、建设、林业、规划、国土、水利、交通、城市管理等行政管理部门应当按照各自的职责权限,协助电力主管部门实施本办法。
  第四条 电力设施的规划、建设应当适应国民经济和社会发展的需要,依法保护耕地、合理利用土地、有利于促进经济发展和社会进步的原则,适度超前发展。
  第五条 电力设施受国家法律保护。禁止任何单位和个人阻碍电力设施建设和危害电力设施安全。任何单位和个人都有支持电力设施建设和保护电力设施的义务,对危害和破坏电力设施的行为,有权制止并向电力主管部门、公安机关举报。
电力主管部门对保护电力设施做出显著成绩的单位和个人应当给予表彰或物质奖励。
  第六条 各级电力管理部门保护电力设施的职责是:
  (一)监督、检查本办法及根据本办法制定的规章的贯彻执行;
  (二)开展保护电力设施的宣传教育工作;
  (三)会同有关部门及沿电力线路各单位,建立群众护线组织并健全责任制;
  (四)会同当地公安机关,负责所辖地区电力设施的安全保卫工作。
  第七条 各级公安机关负责依法查处破坏电力设施或哄抢、盗窃电力设施器材的案件。

  第二章 电力设施的规划

  第八条 州、县(市)电力主管部门应当会同城市规划管理部门编制电力设施建设规划,报同级人民政府批准后纳入城市、乡镇建设总体规划。经批准的电力设施建设规划,不得随意更改。
  第九条 电力设施建设规划的编制应遵循下列规定:
  (一)统筹兼顾,综合布署,合理进行规划建设。
  (二)遵循高起点、高标准、高水平的原则。远近结合,一次规划,分期实施,以满足地方经济发展和人民生活对用电的需求为目的。
  (三)遵循可持续发展的原则,在注重经济效益的同时,还必须把社会效益放在突出位置,提高用电的安全性、可靠性。
  (四)结合电网实际情况和用电需求的发展,优化和加强电网结构,满足有关规程和导则规定要求。
  (五)节约用地,保护有限的耕地资源,原则上尽量不占用或少占用农田保护用地,提高土地利用率。电力设施建设的选址、选线、电源布局应科学合理。
  (六)规划的变电站应尽量接近电源及电力负荷中心。
  (七)架空输电线路应尽量沿城市边缘地带架设,不得穿越市中心区,不得跨越已建和已批建的储存易燃、易爆物品仓库的区域,不得跨越水库土坝保护区,并尽量避开已建和已批建的建筑物、构筑物。
  (八)城市中心区主、次干道的新建输电线路,应规划为电缆通道;现状110千伏以下架空输电线路,应逐步改造成电缆通道。
  第十条 州、县(市)规划管理部门编制城市规划,应当预留相应输电线路走廊;审批输电线路走廊,应划定保护区范围。同一输电线路走廊须经多个管理部门审批时,由同级规划管理部门牵头协调。
  第十一条 电力电缆通过铁路、公路、航道(水道)、水利工程设施的规划设计,应按照国家的有关规定执行。电力电缆可以通过桥梁,规划、设计桥梁,应当按照电力设施建设规划和相关设计规范,预留相应的电缆通道。
  第十二条 经依法征用、划拨的电力设施建设项目用地和依法划定的输电线路走廊、电缆通道,任何单位和个人不得非法占用或改变其性质。非电力设施建设单位因建设需要,确需对已规划或在建的电力设施用地及输电线路走廊的位置进行调整的,应征得电力主管部门同意,并报规划管理部门批准。电力设施所有者的合法权益由此受到损害的,有权获得赔偿。

  第三章 电力设施的建设

  第十三条 电力设施建设应当遵守国家法律法规的规定,符合电力设施建设规划的要求,适应电网负荷增长的需要。
  第十四条 架空电力线路一般不得跨越房屋。特殊情况需要跨越房屋的,电力设施建设单位应当与房屋所有者达成协议,采取相应安全技术措施后,方可施工。
任何单位和个人不得擅自增加被跨越房屋的原有高度。跨越房屋的物体高度或房屋周边延伸出的物体长度必须保持符合规定的安全间距。
各级电压导线在计算导线最大风偏情况下,距建筑物的水平安全距离如下:
  1千伏以下       1.0米
  1-10千伏       1.5米
  35千伏        3.0米
  66-110千伏      4.0米
  154-220千伏      5.0米
  330千伏        6.0米
  500千伏        8.5米
  第十五条 电力设施建设项目征用土地,应当依法给予补偿。由州、县(市)国土资源管理部门会同电力主管部门依法制订征用土地补偿方案,经公告并报批准后组织实施。对补偿标准有争议的,由州、县(市)人民政府协调,协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿争议不影响征用土地方案的实施。电力设施建设项目用地的面积计算,以合法的勘界面积为准。
  第十六条 架空输电线路沿线的杆、塔基础所占用的土地,电力设施建设单位应当按照国土管理部门制定的标准办理土地永久性占用和补偿手续。
  第十七条 新建、扩建电力设施和部分改建电力设施,应按基建程序办理报建手续;占用、挖掘道路,应办理有关手续。电力设施建设项目设计及实施应与周围已建设施保持符合规定的安全间距。电力设施建设项目在实施中,因满足施工条件或保持安全距离的要求,需损坏、铲(拆)除用地外的作物、附着物,以及迁移、拆除其他设施或者要求其他设施所有者采取相应安全技术措施,依法应当给予补偿的,电力设施建设单位应按照规定标准给予一次性补偿。
  第十八条 电力线路需跨(穿)越铁路、公路、桥梁、航道(水道)、水利工程设施的,有关行政管理部门及单位应当给予配合、协助。跨(穿)越线路设计应当满足有关规程、规范及技术要求。电力设施建设单位应于工程实施前,通知有关部门采取安全措施,所需费用由电力设施建设单位承担。
  第十九条 架空电力线路穿越林区应砍伐出通道。通道宽度为拟建架空电力线路两边线间的距离和林区主要树种自然生长最终高度的两倍之和。通道内不得再种植树木等高秆植物。电力设施建设单位占用林地、砍伐树木,应当依法办理占用、砍伐手续,并达成补偿协议后,方可进行。
  第二十条 因条件限制,输电线路走廊确需穿越已批建用地并影响土地使用或性质的,电力设施建设单位应当对土地使用权者进行补偿,补偿标准由电力设施建设单位与土地使用权者协商。各类开发区应当预留电力设施建设用地,经规划管理部门划定的输电线路走廊通过开发区的,除属前款或本办法第十四条规定情形外,应当无偿提供便利条件。
  第二十一条 依法征用的土地经公告或依法划定输电线路走廊后,任何单位和个人抢种的作物或抢建(含扩建、叠建)的建筑物、构筑物,均不列入补偿范围。
电力设施用地属以下情形之一的,不予补偿:
  (一)超过土地开发建设年限未经政府批准延长的闲置土地;
  (二)土地使用权者无法提供合法的土地使用权权利证书的;
  (三)法律、法规规定不予补偿的其他情形。
  第二十二条 电力设施建设单位应当按照电网电量需求情况,科学合理布设配电线路。配电线路的设计、施工,应当符合电力规程、安全技术和环境保护要求。
  第二十三条 电力设施工程建设按国家招标投标的有关规定执行。任何单位和个人不得侵占,挪用工程建设材料、设备;不得阻挠施工单位拆除废旧电力设施;不得以任何借口干扰、阻挠、破坏电力设施工程建设。

  第四章 电力设施的保护范围和保护区

  第二十四条 架空电力线路的保护区:导线边线向外侧水平延伸并垂直于地面所形成的两平行面内的区域。架空线路保护区边缘距离导线的最短距离为:1~10千伏4米;35~110千伏6米;220千伏8米;500千伏10米。
  第二十五条 电力电缆线路的保护区:
  (一)地下电缆为电缆线路地面标桩两侧各0.75米所形成的两平行线内的区域:
  (二)江河电缆一般不小于线路两侧各100米(中、小河流一般不小于各50米)所形成的两平行线内的水域。
  第二十六条 电力设施附属的输水、输油、输煤、排灰、供热、送气管道保护区为发电厂、变电站外专用电力管道侧面向外延伸3米所形成的区域。
  第二十七条 电力专用通信线路、通信电缆、光纤电缆、微波塔、微波站等及有关设施的保护,按照国家保护通信线路的有关规定执行。

  第五章 电力设施的保护措施

  第二十八条 州、县(市)电力主管理部门应当会同有关部门、电力设施所有人或其委托的管理人采取下列措施,保护电力设施:
  (一)建立电力线路沿线群众护线组织,或委托电力线路沿线的市、镇人民政府(街道办事处)建立群众护线组织,并加强对群众护线组织的业务指导;
  (二)在林区及城镇、厂矿、学校、车站、码头、集贸市场等人口密集地段和人员活动频繁地区的电力线路保护区的区界上,应当设立标志,并标明保护区的宽度和保护规定:
  (三)在架空电力线路穿越国道、省道和车流量较大的县道及铁路、航道、桥梁、水利工程设施的重要区段,应当设立标志并标明电力线路保护区的宽度和导线距穿越物体之间的安全距离。
  (四)在电力线路设备平台保护区的区界上设立安全标志。
  第二十九条 电力设施所有人或其委托的管理人应当对所管理的电力设施定期进行巡视、维护、检修,落实技术防范措施,及时排除故障,处理事故,任何单位和个人不得阻碍或故意延误。
  第三十条 任何单位和个人一般不得在距离电力设施周边500米(水平距离)内进行爆破作业。因生产建设的要求确需进行爆破作业的,应当按照国家有关规定,制定安全措施,征得电力设施所有人或其委托的管理人的书面同意,并报县级以上公安机关批准后方可进行。在规定范围外进行的爆破作业必须确保电力设施的安全。
  第三十一条 禁止在下列范围内取土、堆物、打桩、钻探、开挖或倾倒酸、碱、盐及其他有害化学物品:
  (一)1O一35千伏电力线路杆塔、拉线基础外缘5米;
  (二)110-220千伏电力线路杆塔、拉线基础外缘8米;
  (三)500千伏电力线路杆塔、拉线基础外缘10米;
  (四)变电站、发电厂围墙外缘10米。
  在前款规定范围外取土、堆物、打桩、钻探、开挖的,应遵守下列要求:
  (一)预留出通往杆塔、拉线基础供巡视和检修人员通行的维护通道;
  (二)不得影响基础稳定,对可能引起基础周围泥土、砂石、岩体垮塌的,应负责修筑坡堤进行加固;
  (三)不得损坏电力设施接地装置或改变其埋设深度。
  第三十二条 任何单位和个人未经电力设施所有人或其委托的管理人同意,不得实施以下行为:
  (一)在电缆保护区及发电设施附属的输水、输油、输煤、排灰、供热、送气管道等保护区内取土、使用机械掘土、堆放杂物或倾倒酸、碱、盐及其他有害化学物品;
  (二)在电缆管道内埋设其他管道;
  (三)同杆架设电力线、通信线、广播线、电视接收线、安装广播喇叭或悬挂广告牌等物体;
  (四)擅自建设、安装变电设施、器材,拉接电力线路及使用电器。
  第三十三条 任何单位和个人不得在变电站和发电厂周边500米以内、电力线路保护区内建设易燃易爆污染厂矿和仓库;不得在发电厂、变电站区及围墙外缘500米以内、电力线路保护区内烧窑、烧荒及堆放或焚烧垃圾、杂物等。
  第三十四条 任何单位和个人不得实施下列危害发电设施、变电设施的行为:
  (一)扰乱发电厂、变电站生产和工作秩序,移动、损害标志物;
  (二)危及输水、输油、供热、排水、排灰等管道(沟)的安全运行;
  (三)阻碍进站、进厂道路的畅通及使用;
  (四)向电力线路、变电站投掷物品;
  (五)在变电站围墙外缘300米,架空电力线路两侧各300米内放风筝、镀膜气球等;
  (六)其他危害发电、变电设施的行为。
  第三十五条 禁止在电力设施保护区内兴建建筑物、构筑物。
  第三十六条 公用工程和其他建设工程后于电力设施建设的,与相邻电力设施的间距必须符合相关规范的要求,不得危及电力设施的安全。公用工程和其他建设工程在新建、改建或扩建中,可能妨碍或危及电力设施安全,需采取安全措施或迁移电力设施的,建设单位应当与电力设施所有人或其委托的管理人达成协议后方可施工,所需费用由建设单位承担。
  第三十七条 符合电力设施安全距离的相邻建筑物、构筑物及其他设施,因扩建、改建而影响电力设施安全,需采取必要的防护措施或迁移电力设施的,建设单位应当与电力设施所有人或其委托的管理人协商,达成协议后,方可施工。
  第三十八条 发生自然灾害或突发事件而严重影响电力设施安全等紧急情况时,电力设施所有人或其委托的管理人应当采取相应安全技术措施,有权修剪或砍伐危及电力设施安全的树木等高秆植物、开挖地面或排除其他障碍,并于二十四小时内告知有关部门,及时补办手续。
  第三十九条 对不符合安全距离规定的树木等高秆植物,其所有者应当在限定期限内予以修剪或砍伐。拒不修剪或砍伐的,由电力设施所有人或其委托的管理人自行修剪、砍伐,所需费用由其所有者承担。电力设施保护区内新种植或自然生长的、可能危及电力设施安全的树木等高秆植物,由电力设施所有人或其委托的管理人予以修剪、砍伐,并不予支付树木补偿费、林地补偿费、植被恢复费。
第四十条 任何单位或个人不得在架空电力线路保护区内种植可能危及电力设施和供电安全的树木等高秆植物。根据城市绿化规划的要求,园林部门在已建架空电力线路保护区内必须种植树木的,应当征得电力主管部门同意,种植低矮树种,并负责修剪,保持树木自然生长最终高度与架空电力线路导线之间的距离符合安全规定。
  第四十一条 严禁非法出售、收购废旧电力设施器材。

  第六章 附则

  第四十二条 本办法中的电力线路,系所有电压等级架空输配电线路和电缆线路的总称。输电线路走廊,指在计算导线最大风偏和安全距离情况下,35千伏及以上高压架空线路两边导线向外侧延伸一定距离所形成的两条平行线之间的专用通道。电缆通道,指本办法第二十五条规定的电缆保护区。
  第四十三条 本办法自电网规划建设领导小组会议讨论通过后报州政府批准实施。

陈海晖



一、问题的提出
“十一五”规划纲要要求“大力推进自主创新,实现核心技术集成创新与跨越”。而鼓励自主创新,总离不开对创造的激励手段与激励机制。知识产权法在制度设计上的职能之一就是围绕着如何保护与激励技术开发和创造,维护权利人的权利而进行的。知识产权法的另一职能则是对权利人的权利进行适当限制,实现社会公众对其的合法需求。如何在权利的保护与限制这一对矛盾中实现利益平衡,保证知识产权得到正当行使,就成为各国及国际知识产权保护法研究的重要内容。
此外,我国加入WTO 后,就面临着外国企业对我国挑起的知识产权战役:如六公司(时代华纳、日立、IBM、松下、三菱与东芝公司)对中国企业的DVD 案①、温州打火机案②以及思科诉华为案③等。而且,外国企业还在我国大量申请高科技含量的专利④,以期从一开始就把发明专利作为占领中国市场的工具,进行“圈地”,封堵我国在这些领域的自主创新之路,以对我国企业的技术开发形成壁垒。因此,如何完善我国知识产权及相关法律在实现利益平衡方面的立法制度与技术,就成为当务之急。

二、实现对知识产权保护与限制的利益平衡的制度基础
1、法理基础
知识产权具有私权与公权的双重属性。知识产权这一私权不是一种绝对的权利,而是一种相对的权利。这种相对性表现在对知识产权本身的限制上。亦即知识产权同其它权利一样,是法律设定的在一定边界范围内的自由。通过权利限制,平衡知识产权人和社会公众的利益关系,实现知识资源的分配正义,从而使知识产权的私权性具有公权化的趋向。
2、法经济学基础
从法律经济学的角度看,整个法律制度事实是在发挥着分配稀缺资源的作用。正如波斯纳强调的“正义的第二种含义———也许是最普遍的含义———是效率”。对效率的追求关键在于正确解决效率与公平的关系。通过知识产权法律制度对知识资源及社会利益进行权威的、公正的分配。一方面,强调知识产权法的效率价值,鼓励创新,授予发明创新人以专有权;另一方面,兼顾社会的整体利益,通过改进资源的配置,如强制许可制度等,使社会财富实现最大化,从而促进科技进步、社会发展和消费者福利,以最终实现公平和正义。

三、实现知识产权利益平衡的内容
一般认为,知识产权的利益平衡包括知识产权法上权利与义务的总体平衡、知识产权人的利益与社会公共利益的平衡、知识产权权利人之间权利与义务的平衡,以及效率与公正之间的平衡。这种平衡体现在以下两个层面:
一是知识产权的垄断性与权利限制的国内法上的平衡。知识产权法同时承担着两项职能:一是保护权利的垄断与专有性,二是对权利的限制。前者包括如:著作权法律制度中的合理使用和法定许可制度,专利法律制度中的权利穷竭与强制许可制度,商标法律制度中的申请在先原则与使用在先原则。后者则包括反垄断法等相应的法律法规从外部限制知识产权所有人的权利。通过内部与外部的限制,各国的知识产权法律制度在知识产权的垄断性与权利限制之间进行了多方位的协调与平衡。
二是知识产权的垄断性与权利限制在国际层面上的平衡。从本文开始的几个案例我们可以明显看到,发达国家的跨国公司对知识产权的保护标准推行至发展中国家,要求后者对知识产权也实行强保护主义,以“上屋抽梯”的方式实现对发展中国家的知识侵略。因此,如何对知识产权权利人的权利进行合理而必要的限制,实现发达国家与发展中国家的利益平衡,就成为国际社会研究的重要课题。
在这方面,以WTO 协定和TRIPS 协定为主的国际公约、国际协定为我们提供了较完善的制度基础。《TRIPS 协定》的有关条款中提出了对著作权、商标权、工业品外观设计权和发明专利权给予一定限制的前提条件。《巴黎公约》规定,各成员国有权颁发强制许可证,以防止出现专利人不积极或不充分实施专利的情况。《伯尔尼公约》特别照顾发展中国家的实际情况,使发展中国家在不过分增加经济负担的情况下获得对外国作品的合法使用。可见,国际知识产权界已经明确承认知识产权作为私权保护的受限制性,在国际层面上实现知识产权的垄断性与受限制之间的平衡。

四、知识产权法律制度在实现垄断性与权利限制的利益平衡方面的缺陷
在国内法层面上,首先体现在知识产权法律的履行及实践中,还是过多地强调权利人的权利而导致权利的滥用。如内部限制方面的强制许可制度,出于各种因素的考虑,如获得强制许可的程序、对强制许可所涉及的知识产品的信息保护程序及商业利益的负面影响等因素,现实中强制许可的案例并不是很多。在外部限制方面虽然有反垄断法的规制,但是那些具有市场支配地位的实力企业还是经常利用其自身所拥有的专有权排斥、限制对技术信息的传播,其主要表现形式有拒绝许可、搭售、价格歧视甚至采取协议垄断的方式。举世瞩目的微软垄断案就是典型的例证。⑤
至于在国际层面上,将对知识产权的高标准保护适用于所有国家,要求对本国和外国知识产权提供同等保护,而不顾及发展中国家的经济发展水平,是以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。发展中国家在为达到国际保护标准时需要支付大量的社会成本。世界银行的迈克.芬格和马里兰大学的菲力普.舒勒估计,一般情况下一个发展中国家必须花1.5 亿美元才能执行WTO 众多协议中的三项———知识产权、关税评估与技术标准。而对许多穷国来说,这笔开销超过了它们整个年度的发展预算。本文前述的案例也说明了在国际层面上的知识产权保护已出现利益失衡,造成事实上的不平等。

五、我国知识产权保护的现状及有关的立法建议
我国的知识产权立法是改革开放后才起步的,包括了专利法、商标法、著作权法等知识产权法律,以及相应的一批行政法规和地方性法规。此外,我国还是《世界知识产权公约》(TRIPS)、《保护工业产权巴黎公约》(1985年)、《商标国际注册马德里协定》(1989 年)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1992 年) 及《世界版权公约》(1992年)等的成员。在司法保护方面,我国各地法院都相继成立了知识产权审判庭,配备了相对素质较高的专业法官,保证了知识产权案件的办案质量。此外,在行政方面也通过建立、健全商标、专利与著作权的行政管理机构,加强了行政执法。在知识产权制度的具体内容方面,我国通过设置权利范围、权利期限、以及合理使用、法定许可、强制许可等法律制度对知识产权人的权利加以限制,以防因权利的无限扩张而影响到他人或团体的利益。
然而,我国的知识产权保护仍存在以下问题:一是我国司法及行政部门对权利限制的法律规定利用不够。我国专利法第四十八到五十条规定了专利强制许可的条件,但是自1985 年以来,尚无实施一例专利强制许可案件。著作权方面亦然。从美国教育测试服务中心诉新东方侵犯著作权和商标权的案件审判中可以看出,我们对这一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套对知识产权权利人的权利进行限制、实现利益平衡的完整有效的法律机制。我国既无反垄断法可以援引,又无根据TRIPS 协定第7、8 条出台相应的反知识产权权利滥用的办法与措施对我国企业加以保护。结果从本文开头的几个案例看,我国企业只能支付巨额的使用费,或被禁止使用相关的专利技术。这一问题若不解决,我国企业与经济的发展必然会受到严重制约。
针对上述现状与弊端,笔者认为应从以下几个方面完善我国的知识产权利益平衡机制:
一是基于本国的国情,在WTO 与TRIPS 的框架内,制定和修订知识产权自身体系内的相关规定与制度,从而能从体系内部实现权利平衡。一方面,在知识产权保护与本国利益发生冲突时,世界上大多数国家都会选择削弱对知识产权的保护来维护本国的利益。即使是经常
以301 条款的大棒威胁发展中国家的美国,也在9.11 事件后,以国内发现碳疽热的紧急状态为名,要求德国拜尔公司取消Capro 抗生素在美国的专利权,通过购买普通复制品的方式,迫使拜尔公司低价向美国销售1 亿粒药片。因此,我国对知识产权的国际保护水平不宜过高,
在法律、法规的制定上只要达到国际公约规定的最低标准就可以了。通过合理使用与强制许可等主要限制方式,防止知识产权人通过滥用权利或实施垄断、限制贸易与投资。
另一方面,对具有民族特色的、可以拥有自主知识产权的权利应给予特别重点保护。这不仅是“十一五纲要”的要求,也有其它国家的经验可以借鉴。例如,印度注意充分挖掘其民族文化资源,对著作权给予强有力的保护。香港对其本港商标权的强有力保护甚至超过了英国本土所能给予的。当然在对拥有自主知识产权实行重点保护时,也要注意防止权利的滥用与垄断,以免造成利益失衡。
二是通过制定《反垄断法》及通过严格有关司法实践和行政执法的方式,实现对知识产权权利的限制与利益平衡。我国目前尚无一部专门的反垄断法典,现行的反垄断规范分散于《反不正当竞争法》、合同法以及专利法的有关条款中。所以笔者认为在反垄断法尚不能出台前,应赋予法官一定的自由裁量权,限制、禁止权利滥用的规定,保护公共利益不受侵害。同时,应加快对反垄断法的立法工作。明确将知识产权领域的反垄断纳入立法宗旨,既要把行使知识产权的正当行为作为反垄断法的例外,以鼓励自主创新,又要对与知识产权有关的非法垄断加以必要的规制。

六、结论
知识产权的垄断性与权利限制一起,两者对立统一,共同构建了知识产权制度的大厦。这座大厦旨在调整及调和种种相互冲突的利益,在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,即以公平理念重新缔造利益平衡机制,不仅要保障私人财产权与公共利益之间的平衡,更要保障不同国家之间尤其是保障发达国家与发展中国家间的利益平衡,从而实现促进技术创新和社会发展的双重目标。作为知识产权弱国的我国,更需关注如何实现上述双重目标的问题,充分利用主权立法,解决我国企业在知识产权大战中的法律问题,在不违背知识产权公约的前提下有力制止发达国家的滥用知识产权垄断权的行为。

注释:
①由于六公司联盟拥有生产DVD 的核心技术, 就通过专利迫使我国DVD 生产商每生产一台DVD 就要向其支付4.5 美元的专利许可费, 从而对我国的DVD 生产造成极大的打击。
②欧盟企业以我国企业“未获打火机保险锁许可”为名限制我国温州打火机在欧洲市场上的销售, 导致我国需付出更高的商业成本, 影响了国际竞争力。
③思科的“私有协议”实质上是企业标准, 但该标准已经成为行业和国际标准, 根据国际惯例, 它们必须被公开, 而思科却拒绝第三方使用, 违反了TRIPs 协定。此案最终以和解告终。
④主要集中在光学、无线电传播、移动通讯、电视系统、传输设备、遗传工程、计算机、西药等高新技术领域。
⑤该案中, 微软利用其在视窗软件上的绝对优势, 在与全球经销商签订排他性协议发放软件著作权许可证时, 硬性规定实施权的取得是以被许可人向许可人或其指定的第三人购买实施著作权所必要的原料、零件及物品。



注释:
[1]冯晓青.知识产权法利益平衡原理论纲[J].河南省政法管理干部学院学报, 2004(5).
[2]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京: 中国政法大学出版社, 1996.
[3]冯洁涵.全球公共健康危机、知识产权国际保护与WTO 多哈宣言[J].法学评论, 2003(2).
对丁某、王某贪污数额应如何认定

孙百人



事实:

丁某为某殡仪馆(国有事业单位)的会计,王某为某殡仪馆的现金员。在1996年至2000年间,二人合谋进行贪污作案。在正常的丧葬业务中,首先由现金员王某收款后,开据一式四联票据,其中第一联给丧主,作为收费凭证;第二联给丧主拿到火化车间交给火化工,作为火化通知;第三联计现金日记帐后交给会计订传票入总帐;第四联作为存根。在作案时,现金员王某在发生业务后,对收入额大的票据不记现金帐,同时对不记帐的票据作记号后交给会计丁某。丁某对此票据的数额也不记总帐,以这种手段,多次作案,累计套出人民币5万余元。套出的款由王某与丁某二人平分。

对丁某、王某的贪污的数额的认定有两种不同意见:

第一种意见认为应认定二人均对总额负责。因丁某、王某的身份一个是会计,一个是现金员,二人在职务之间是互相监督、互相制约的平等关系。在共同贪污作案中系互为必要条件,缺一不可,都起到了主要作用。也就是说,在每一笔贪污作案中,王某不记现金帐的额数,也就是丁某不记总帐的额数。如果没有任何一方的参与,现金帐与会计总帐也不能平,贪污也不能得逞,二人作案针对的对象是犯罪数额的整体。根据贪污犯罪的构成要件来看,二人在主观上均对总额具有贪污作案的故意,在客观上均对总额实施了收入不入帐的骗取行为。在侵犯的客体方面,是二人的共同行为才使国家的财产5.1万余元被二人非法占有,对客体的侵犯具有整体性,至于二人虽只得总额的一半,只不过是作案后赃款的分配问题,不影响对二人总额的认定。因此对二人处罚时,对其贪污数额均认定5.1万元,根据我国现行刑法的第二十五条、第三百八十二条、第三百八十四条(二)项之规定,应判处五年以上刑罚。

第二种意见认为,对丁某、王某数额应根据二人各自所得数额认定。理由如下:根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称补充规定)第二条二款的规定:“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。对贪污集团的首要分子,按照集团贪污的总数额处罚;对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。”根据这条规定,对丁、王二人显然不能认定贪污集团的首要分子,只能说二人在共同贪污作案中都起到了主要作用,可以视为主犯。但根据此条规定,对其他贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。 对本条的情节严重,没有明确的司法解释,结合司法实践,笔都理解情节严重是指明知自己的贪污手段除自已非法占有公共财物之外,还会给国家、社会造成其他损害的行为。例如有的为了贪污作案,将所有帐部销毁,而给本单位造成了其他损害等。因此丁、王的贪污情节一般,不数情节严重,应按其所得数额处罚,应根据刑法第三百八十三条(三)项之规定,应判处一年以上七年以下有期徒刑。而《补充规定》已明令废止,能不能以此为根据呢。对此最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后《中华人民共和国刑法》的通知(1997年3月25日法发3号)第五条规定:修订的刑法实施后,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定,最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用,但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可参照执行,其他以对于与修订的刑法相抵触的司法解释,不再适用。根据此条内容看,我国刑法对贪污罪的规定与《补充规定》的实质内容没有变化,又没有新的司法解释,可以对《补充规定》参照执行。因此对丁、王应适用刑法第三百八十三(三)项条规定处罚。

笔者同意条第二种意见



作者孙百人,辽宁省昌图县人,1995年3月,经考试考核,被录入辽宁省昌图县人民检察院,一直从事审查起诉工作。

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