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上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法

时间:2024-07-22 16:04:32 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9072
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上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法

上海市人民政府


上海市人民政府令
第61号

  

  《上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法》,已经2006年6月19日市政府第110次常务会议通过,现予公布,自2006年8月1日起施行。

市长 韩正
二○○六年七月一日

上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法
(2006年7月1日上海市人民政府令第61号公布)

  第一条(目的和依据)
  为了进一步加强城市房屋拆迁管理,保障拆迁工作公开、公正、公平,维护拆迁当事人的合法权益,根据国家和本市有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条(适用范围)
  本办法适用于本市城市房屋拆迁范围内面积标准房屋调换的应安置人口认定及其监督管理。
  第三条(建设用地规划许可的通知)
  建设单位取得建设用地规划许可证后,应当告知拆迁范围所在地的区、县房地管理部门,由区、县房地管理部门通知公安部门。
  以招投标方式出让国有土地使用权的,区、县房地管理部门应当经征询规划部门意见确定出让范围后,通知公安部门。
  因重大市政建设项目拆迁房屋的,建设单位应当凭市发展改革委员会的项目批准文件,通知拆迁范围所在地的区、县房地管理部门,并由区、县房地管理部门通知公安部门。
  第四条(拆迁范围内户口迁入和分户的审核)
  公安部门接到通知后,应当加强拆迁范围内常住户口迁入、分户的管理。自公安部门接到通知后,至拆迁期限届满之日,拆迁范围内的常住户口迁入和分户,应当由拆迁范围所在地的公安派出所报区、县公安机关审核后,方可予以办理。
  第五条(拆迁范围内常住户口信息的提供和公布)
  区、县房地管理部门核发房屋拆迁许可证时,应当通知公安部门。公安部门应当在5日内,向区、县房地管理部门提供房屋拆迁许可证核发之日在拆迁范围内的本市常住户口信息(注明何时由何地迁入何址)。
  区、县房地管理部门应当在拆迁范围内公布前款规定的常住户口信息。
  第六条(应安置人口的认定标准一)
  截至房屋拆迁许可证核发之日,在被拆迁房屋处有本市常住户口连续满一年,在本市无其他住房(或者虽在本市有其他住房,但居住困难),且居住在被拆迁房屋的人员,可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口。
  第七条(应安置人口的认定标准二)
  截至房屋拆迁许可证核发之日,在被拆迁房屋处有本市常住户口未满一年,在本市无其他住房(或者虽在本市有其他住房,但居住困难),居住在被拆迁房屋,且符合下列特殊情形之一的人员,可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口:
  (一)拆迁范围内应安置人口的未成年子女;
  (二)因工作需要调回本市的干部、职工及其随迁家属,在拆迁范围内直系亲属处落户的;
  (三)因离休、退休、退职从市外迁回拆迁范围内家中的;
  (四)海员、船员、野外勘探人员、就学等人员迁回拆迁范围家中的;
  (五)本市居民因应征入伍、出国(境)而注销拆迁范围内的户口,后又恢复户口的;
  (六)本市居民因服刑、被劳动教养、人民法院宣告失踪或者宣告死亡等注销拆迁范围内的户口,后又恢复户口的;
  (七)市政府规定的其他情形。
  第八条(应安置人口的认定标准三)
  房屋拆迁许可证核发之日,不具有拆迁范围内的本市常住户口,在本市无其他住房(或者虽在本市有其他住房,但居住困难),且符合下列特殊情形之一的人员,可以认定为被拆迁居住房屋的应安置人口:
  (一)有本市常住户口的未成年人,且其父母属于拆迁范围内的应安置人口;
  (二)户口从被拆迁房屋内迁出,且拆迁时仍处于迁出状态的海员、船员、野外勘探人员、就学等人员(不包括已在外地结婚的);
  (三)因应征入伍而注销户口的人员;
  (四)因服刑或者被劳动教养而注销户口的人员;
  (五)户口不在本市的人员,因结婚实际居住在被拆迁房屋内至房屋拆迁许可证核发之日满两年,且其配偶属于拆迁范围内的应安置人口;
  (六)市政府规定的其他情形。
  第九条(应安置人口的认定程序)
  认定被拆迁居住房屋的应安置人口,按照下列程序进行:
  (一)房屋拆迁公告公布后,被拆迁居民向拆迁人提供相关证明材料。
  (二)拆迁人形成初步认定意见后,由街道办事处、乡(镇)人民政府组织拆迁人、居民委员会和公安派出所核实情况。认定结果由拆迁人在拆迁范围内公示,公示期限不少于7日。
  (三)公示期间,被拆迁居民对认定结果有异议的,可以向拆迁人提出,并说明理由。
  (四)对认定结果有异议的,由街道办事处、乡(镇)人民政府组织拆迁人、居民委员会和公安派出所进行复核。复核结果由拆迁人在拆迁范围内公示,公示期限不少于5日。
  公示期满无异议,或者虽有异议但经复核符合应安置人口认定标准的,由拆迁人按规定给予补偿安置。
  第十条(应安置人口认定的监督)
  上海市房屋土地资源管理局(以下简称市房地资源局)和区、县房地管理部门应当对拆迁范围内面积标准房屋调换的应安置人口认定工作进行监督检查,并接受投诉、举报。
  监察部门有权对拆迁范围内面积标准房屋调换的应安置人口认定工作开展调查,并接受投诉、举报。
  第十一条(法律责任)
  房地、公安等有关部门违反本办法规定的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职直至开除的行政处分。
  拆迁人、拆迁实施单位及其工作人员违反本办法规定,导致应安置人口认定错误,给被拆迁居民造成损失的,市房地资源局应当对拆迁人、拆迁实施单位处以5000元以上3万元以下的罚款,并可取消拆迁实施单位的拆迁资质,追究拆迁实施单位的领导和直接责任人员的责任。
  被拆迁居民提交虚假的证明文件,导致应安置人口认定错误,给拆迁人造成损失的,拆迁人可以依法追究有关当事人的民事责任。
  第十二条(有关用语的含义)
  本办法所称的“其他住房”,是指:
  (一)本市他处的公有住房使用权;
  (二)本市他处的已购公有住房;
  (三)将已购公有住房出售、公有住房承租权差价交换;
  (四)因本市他处房屋拆迁获得过补偿安置;
  (五)在本市获得过住房货币补贴。
  本办法所称的“居住困难”,是指符合申请廉租住房的居住面积标准。
  第十三条(未成年人的其他住房认定标准)
  认定未成年人的“其他住房”,应当以其父母的住房情况为准。
  第十四条(具体应用解释)
  本办法的具体应用问题,由市房地资源局负责解释。
  第十五条(实施日期)
  本办法自2006年8月1日起施行。

  内容提要: 保险法针对采用保险人提供的格式条款订立保险合同的情形,规定了保险人的提示对方注意并且明确说明格式条款中免除保险人责任的条款的义务,以及保险人不履行上述义务的法律后果——格式条款中的免责条款不产生效力。 但是,所谓免除保险人责任的条款文义涵盖过宽,将合同中一切限制保险人承担危险范围的条款、减轻或免除保险人赔付保险金义务的条款皆统括于其中。 保险人免责有复杂的原因,既可能与相对人的违约或其他过错有关,也可能是国际通行的业务规则,还可能是保险法明确规定的结果。 因此,如果不考虑保险人免责条款的多样性,将其一概纳入说明生效规则的适用范围,可能导致该规则在司法中的滥用。笔者通过分析保险合同中某些免责条款所具有的特殊性,提出了保险法第十七条第二款应限制其适用范围的观点。


一、保险法有关保险人说明义务的规定
保险法的规定
保险法第十七条第一款规定:“订立保险合同,采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款,保险人应当向投保人说明合同的内容。”第二款规定:“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”
根据保险法的上述规定,保险人采用其提供的格式条款订立保险合同时,应当承担以下四项缔约义务:第一,交付格式条款的义务。第二,说明合同内容的义务。第三,提示投保人注意格式条款中免除保险人责任的条款(以下简称免责条款)的义务。第四,向投保人明确说明免责条款的义务。这四项义务通常被统称为保险人的说明义务。[1]保险法第十七条的核心在于保险人明确说明免责条款的义务,交付格式条款与提示注意免责条款皆为保险人明确说明免责条款的程序性准备——未交付则说明对象不存在;明确说明必以提示注意为前提。保险法第十七条第二款还规定了保险人未提示注意、未明确说明免责条款的后果——格式条款中的免责条款不产生效力,即免责条款的说明生效规则。
免责条款生效的含义
在使用格式条款订立保险合同的情形中,所谓免责条款生效并非指该条款具有法律意义上的约束力,而是指免责条款被订入合同之中,[2]并由此成为合同的组成部分。这些被订入合同的免责条款经过法院的审查被认定为有效条款之后,才对当事人产生法律意义上的约束力。因此,在当事人就格式保险条款中免责条款的效力发生争议时,法院应当首先适用保险法第十七条的规定对免责条款进行合同准入审查,而后才能适用保险法第十九条的规定,对这些被订入合同的免责条款进行无效审查。免责条款不生效不等于无效,免责条款生效仅意味着其进入合同,而不意味着必然有效。免责条款经保险人履行保险法第十七条所规定的缔约义务而成为合同的组成部分,是法院判定其有效或者无效的前提。
二、说明生效规则适用范围的扩大化
根据保险法第十八条第一款第(四)项的规定,保险合同的内容应当包括责任免除。由此推论,合同中约定责任免除的条款,即为保险法第十七条第二款所规定的免除保险人责任的条款。
责任免除的定义
对于保险人的责任免除有不同的观点。第一种观点认为,责任免除是指依照法律的规定或者合同的约定,保险人不承担保险责任的范围。[3]第二种观点认为,责任免除是指在保险合同中约定的保险人不承担赔付保险金责任的范围。[4]第三种观点认为,责任免除与保险责任相对,是指保险人依法或依据合同约定,不承担保险金赔偿或给付责任的风险范围或种类,目的在于适当限制保险人的责任范围。[5]
上述观点具有共同之处,即都一致强调保险人的义务豁免,但对于义务豁免的具体内容则存在分歧:第二种观点所强调的是保险人赔付保险金义务的豁免。第三种观点所强调的是保险人不赔付保险金所针对的危险范围。第一种观点则将豁免义务的内容统括为保险责任,既包括保险人不承保的危险,也包括保险人承保危险范围之内的特定不赔付。上述各定义之间的细微差别,充分说明了保险人责任免除的复杂性。综合各观点可以发现,所谓责任免除,在两个层面上具有不同的功能:第一,限制保险人承保危险的范围——某些危险保险人不予承保。第二,在保险人承保危险的范围之内,限制保险人赔付保险金的数额——保而不赔。
说明生效规则之适用范围的错误认识
实践中对于免责条款说明生效规则之适用范围存在不正确的理解,这种错误认识主要表现在:除法定免责之外,保险条款中一切限制、减轻、免除保险人承担危险的范围或者赔付保险金义务的条款,均属于免责条款,因此应当适用说明生效规则,至于保险人免责是否与相对人的过错有关、 免责目的是否在于排除保险人不可保的危险、免责是否属于保险人控制风险的合理化措施,皆在所不论。基于上述错误认识,保险法第十七条第二款所规定的免责条款说明生效规则在审判实践中被滥用,其不良后果突出表现为:第一,违背保险原理,将不可保的危险纳入保险责任范围。第二,违背公平原则,保险相对人有过错却无须承担不利后果。第三,违背等价规则,保险相对人未支付相应对价却可以获得保险保障。
产生问题的原因
笔者认为,说明生效规则在审判实践中被滥用有以下两方面的原因:第一,保险法的规定文义涵盖过宽。按照保险法第十七条第二款的规定,说明生效规则的适用范围是格式保险条款中免除保险人责任的条款。该规定所采取的文字表述,文义涵盖过宽,对该法条进行文义解释的结果是,说明生效规则适用于一切免责条款,且无须考虑免责事由的多样性。基于此,法官将格式条款中一切具有免责功能的条款均纳入说明生效规则的适用范围。第二,保险人拟定的格式条款编排混乱。保险人为了强化免责效果,将大量原本不属于免责条款的内容置于格式条款的责任免除章节或段落之中,由此造成被冠名为免责条款的合同内容不断增加。如,各保险公司使用的机动车辆保险条款均约定,“被保险人饮酒后驾驶被保险车辆发生交通事故的,保险人不负责赔偿”。该条款的实质在于,约定被保险人维护保险标的安全的义务以及不履行义务的后果,原本不应当被归于免责条款之列,而应当属于投保人、被保险人的义务及违约责任。但保险人为了强调其不赔付保险金的结果,通常将这些违约责任条款也编排入合同的责任免除章节之中,进而使这些条款成为说明生效规则的适用对象。实际上,这一现象并非我国保险业所独有,美国的保险法学者也指出,保险条款编排混乱是引起歧义的重要原因之一。[6]
三、不应当适用说明生效规则的免责条款
格式保险条款中的某些条款虽然被保险人归于免责条款的范畴,或者在事实上具有限制、减轻、免除保险人承担责任的功能,但是由于这些条款具有特殊性,因此并非真正意义上的免责条款,不应当适用说明生效规则,主要包括以下几种类型:
特定危险不属于保险责任的强调
格式条款中存在这样一类免责条款,保险人通过这些条款向相对人特别强调:某些危险不属于保险人承保的范围。这些条款即便被归于免责条款,其作用也不在于免除保险责任范围之内的保险赔付义务,而在于说明某项危险保险人不予承保。如,保险人通常将意外伤害保险的保险责任约定为:“被保险人因意外伤害事件造成的死亡伤残,保险人按照合同约定给付保险金。”这些保险条款通常另在责任免除段落中约定:“被保险人由于自身疾病所致死亡和伤残,保险人不承担给付保险金的责任。”疾病原本不属于意外伤害保险的保险责任范围,合同中的疾病免责条款,作用在于强调疾病不属于意外伤害,因而不属于保险责任。再如,国内所有保险人提供的机动车辆保险条款均约定,“地震造成的被保险车辆之损失,保险人不负责赔偿”。实际上,地震免责是一个国际性的保险规则,即便在日本这样的地震多发国家,汽车保险通常也将地震造成的损失排除在赔付之外。[7]上述类似的条款虽然被冠以免责条款的称谓,然而强调特定危险不属于保险责任的功能决定了其并非真正意义上的免责条款,如果法院将此类条款纳入说明生效规则的适用范围,将导致保险责任范围被不合理地扩大,甚至导致保险业公认的不可保危险如战争、地震等被纳入保险责任的结果。
他保冲突
所谓他保冲突是指两份保险合同的保障功能指向同一保险利益,由此造成两份合同在赔付范围上互相限制。他保冲突也是保险人在某些合同项下主张免责的事由之一,保险人往往会提出,相对人的某些损失应当由彼合同给予保障,而不应当在此合同项下获得赔偿。上述类型的免责条款主要表现在机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)与投保人自愿投保的机动车第三者责任保险(以下简称自愿三者险)的关系上,国内保险公司所使用的机动车自愿三者险条款,在责任免除段落中通常包含以下内容:“应当由交强险赔偿的损失和费用,保险人不负责赔偿”。上述免责约定符合道路交通安全法第七十六条的原则性规定,被保险机动车发生交通事故造成被保险人向第三者依法应当承担的赔偿责任,首先由交强险给予赔偿,交强险的责任限额不足以赔偿的部分,才由承保机动车自愿三者险的保险公司负责赔偿。保险人在交强险项下的赔偿义务,即为其在自愿三者险项下的责任免除。
美国法院处理他保冲突的方法是,当两张保单分别保障同一风险时,由法院确定哪张保单提供了首要保障,进而首先强制在该张保单下赔偿保险金。确定首要保障大致包括以下方法:以对特定损失的特定保障作为首要保障、以最先购买的保单作为首要保障、以保障首要侵权人的保单作为首要保障、 以机动车所有人的保单先于驾车人的保单作为首要保障等。[8]我国法院在处理他保冲突条款时可以参照上述思路,在前述交强险与自愿三者险的冲突中,鉴于交强险是强制投保的险种,可以据此认定其为首要保单。应当注意的是,在某些他保冲突的情形下,如交强险与自愿三者险、基本险与附加险,保险相对人如欲获得两份保单的全部保障,必须向保险人支付两笔保险费的对价。在此情形中,如果将与他保冲突有关的保险人免责纳入说明生效规则的适用范围,将导致未支付两笔保险费的保险相对人与支付了两笔保险费的保险相对人获得完全一致的保障,显然有失公平。
保险相对人的违约责任
保险相对人在享受保险权利的同时,应当向保险人承担必要的义务,以此实现权利义务的平衡。保险相对人的义务包括法定义务和约定义务,不履行约定义务即构成违约,违约人应当按照合同的约定承担不利后果。
保险法的某些规定对于当事人约定合同的内容提供了指引,如,保险法第五十一条第一款规定:“被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定,维护保险标的的安全。”第三款规定:“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的,保险人有权要求增加保险费或者解除合同。保险人为维护保险标的的安全,经被保险人同意,可以采取安全预防措施。”再如保险法第五十二条第一款规定:“在合同有效期内,保险标的的危险程度显著增加的,被保险人应当按照合同约定及时通知保险人”。保险法就避险义务、通知义务所作出的上述规定都是指导性的,如果保险合同并未就此作出约定,保险相对人即无须承担;但如果合同就此作出了约定,避险义务与通知义务即成为保险相对人的合同义务。
在保险实务中,保险人通过格式条款为相对人设定合理义务是必要的,这些条款如果不具有保险法第十九条所规定的无效情形即属于有效约定。如,中国平安财产保险股份有限公司使用的“机动车商业第三者责任保险条款”第 4 条即约定,发生意外事故时,如果存在驾驶人未依法取得驾驶证、饮酒、吸食或者注射毒品等情形的,保险人不承担保险责任。上述免责约定显然指向保险法第五十一条所规定的保险相对人维护保险标的安全的义务,保险人之所以免责是因为相对人的违约责任。类似条款虽然被冠以免责条款,但却是保险相对人不履行合同义务应承担的不利后果。此类免责条款如果被纳入说明生效规则的适用范围,法院以保险人未明确说明为由认定其不生效,将导致保险相对人在合同项下有违约行为却无须承担责任,背离了公平原则。
法定免责的重申
保险法规定了若干种保险人不承担保险责任的情形,这些免责情形通常被称为法定免责,如保险法第十六条第四款规定,“投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费”。将保险法有关保险人免责的规定直接纳入格式条款,是保险人在设计保险产品时经常采用的做法,此类免责条款也不宜适用说明生效规则。法律一经公布施行即视为进入公知领域,保险人即便不将有关规定纳入格式条款,同样可以依照法律规定提出免责抗辩。在保险人将法定免责事由纳入合同的情况下,如果适用说明生效规则将出现法律规定不经说明不生效的结果,岂不荒谬?
四、外国法与国内相关法律的借鉴
有观点认为,各国立法均规定了保险人的说明义务,然而该观点所援引的外国立法例,与我国保险法第十七条第二款所规定的免责条款说明生效规则存在本质差别。[9]更多的观点则认为,保险人的说明义务是我国保险立法的创举,外国立法无此规定。[10]由此可见,课以保险人过度苛刻的缔约义务,为保险条款中的免责条款设定生效条件,并未获得域外保险立法的普遍认同。
在国内法上,合同法第三十九条第一款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”比较该条与保险法第十七条的规定可以发现,保险法为提供格式合同的保险人设定的缔约义务更为严格,不履行义务的后果也更为严重。这一规定固然有利于保险交易中的弱势一方,但同时可能纵容投保人疏于关注自身的权利义务,似有矫枉过正之嫌。
订立保险合同的行为由投保人与保险人共同完成,双方各自承担适度的缔约义务才符合公平原则的要求。有学者认为,一般地说,消费者在载有格式条款的文件上签字,格式条款即订入合同中,即使他并未阅读过这些条款,除非有欺诈、胁迫等因素。这似乎对相对人过于苛刻,其实不然。因为相对人签字时应当尽到注意义务,了解免责条款及其他格式条款的内容,但没有做到这一点便有过失,不值得加以特别保护。再者,免责条款及其他格式条款成为合同的组成部分,并不意味着它一定能拘束相对人,如果免责条款及其他格式条款存在显失公平的问题时,尚有立法控制、行政控制和司法控制等环节阻止它生效。既然如此,法律应当确立当事人在合同文件上签字就受其约束的规则。[11]
五、结语:
有些法院已经逐渐认识到说明生效规则在审判实践中一定程度上被滥用的问题,并且对此予以纠正。北京市高级人民法院在其制定的指导性意见中对于格式保险条款中的责任免除条款作出如下定义:包括通常所称的除外责任条款,以及保险合同中所有不因投保人、 被保险人或受益人未履行法定或者约定义务而免除保险人责任的条款。[12]该定义将合同约定保险人由于相对人未履行法定义务或约定义务而免责的条款,排除于说明生效规则的适用范围之外,准确地把握了责任免除的实质内涵,有助于正确理解适用保险法第十七条第二款的规定。
笔者认为,针对保险法第十七条的规定,应当将说明特定危险不属于保险责任的条款、违约免责条款、法定免责条款、 他保冲突条款等所谓的免责条款排除于说明生效规则的适用范围之外,以统一裁判尺度,防止保险法第十七条第二款在实践中的滥用。



注释:
[1]吴定富主编:《中华人民共和国保险法释义》,中国财政经济出版社 2009 年版,第 49 页。
[2]崔建远主编:《合同法》,法律出版社 2007 年版,第 63 页。
[3]温世扬主编:《保险法》,法律出版社 2007 年版,第 72 页。
[4]方乐华:《保险与保险法》,北京大学出版社 2009 年版,第 324 页
[5]吴定富主编:《中华人民共和国保险法释义》,中国财政经济出版社 2009 年版,第 53 页。
[6]小罗伯特•H.杰瑞、道格拉斯•R.里士满:《美国保险法精解(第四版)》,李之彦译,北京大学出版社2009 年版,第 6 页。
[7]梁鹏:《评论与反思—发现保险法的精神》,西南财经大学出版社 2011 年版,第 168 页。
[8]约翰•F.道宾:《美国保险法(第 4 版)》,梁鹏译,法律出版社 2008 年版,第 228—229 页。
限制适用死刑程序法必须与实体法相适应
——从当前主张过分限制适用死刑的尴尬谈起

摘要:死刑(death penalty) ,又称生命刑或极刑(great punishment) ,是刑罚体系中最严厉的一种刑罚,是通过剥夺犯罪人的生命、从肉体上消灭犯罪分子来实现一定的刑罚目的。 随着法律制度和人权制度的发展,死刑的适用已成为现代国际社会、各国政府、人权组织乃至广大民众关注的焦点问题。考虑我国具体的国情、社会的整体状况以及历史发展趋势等因素来进行综合分析, 关于死刑存废问题可以说已经提出殆尽了! 所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已 。但是刑法学者乃至高层次的实务专家却几乎趋于一致地认为,我国应当限制死刑的适用。但是我认为在当前实体法未修改的前提下,不应该大规模的过分的限制死刑的适用。
关键词: 限制适用死刑 实体法 现实制约
一、从法理上看
首先,这是由程序法和实体法的关系决定的。在历史中揭示,程序法和实体法共同脱胎于诉讼法,此时的诉讼法是诉未分解时的诉讼法,而现今之诉讼法虽名为诉讼法,实则程序法而已 程序法与实体法的关系归根到底是手段和目的的关系,程序法是审判方式,实体法是价值评判标准,程序法服务于实体法。刑事诉讼法作为程序法的一种,在惩治犯罪方面,虽然不能说它的服务对象是刑法,但无论审判方式如何改变,在罪与非罪之间,必须以程序法为准。
的确,主张大规模限制适用死刑的出发点是好的,符合国际文明的发展潮流,但法律的进步不应当是程序法突破实体法的适用,这好像和良性违宪一样,“良性违宪”的确是个“不争的事实”, 但由此不能推出“良性违宪”应予肯定。否定“恶法”须极其慎重, 否则比无“良法”更糟。 法律的局限性不能以违法的代价来克服。同时,这也不符合依法治国的精神。
其次,尤其在大陆法系中,这违背了法律赋予法官自由裁量权的前提(大陆法系)即合法性优先的原则。手段极其残忍的暴力犯罪也被判无期。自由裁量权的“自由”应该和法律的自由一样,不应当是绝对的自由,而是相对的自由。这是因为法官自由裁量权的行使必须依法进行,这是对法官自由裁量的法律约束和限制,也是对自由裁量的引导和指导。具体表现在,在司法过程中,法官必须依据已有的证据法规则审查和运用证据,必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实。如果背离了法律的指引,法官任意的裁量便成了滥用权力。 就如同林老师曾经讲过的一个案例,19岁的崔英杰和未满17岁的宋宁(化名),在几个小时内,两次抢劫和强奸17岁的王江兰,并尝试溺死她不成后,又用石块将她砸死。贵州省安顺市中级人民法院一审判决犯有抢劫、强奸、故意杀人罪的崔英杰死刑、宋宁无期徒刑。然而,2005年11月23日,贵州省高级人民法院二审却改判崔英杰死缓。在这个案件中,罪犯两次抢劫同一人,两次强奸同一人,两种方式去杀害同一人,可以看出这是一个手段极其残忍的暴力犯罪,我认为这里就摆脱不了法官滥用自由裁量权的嫌疑。
二、现实制约着我们大规模的限制适用死刑。
首先,老百姓的感情接受不了。一些非暴力的犯罪,如贪污受贿,按照刑法该适用死刑的,我们却因为要限制死刑而给犯罪分子处以了其他刑罚,老百姓是不会同意的,也是讲不通的,他们会说我们的法官有法不依,徇私枉法。这会极大地损害人民法院在老百姓心中坚持公平、正义的美好形象。尤其在一些边远的少数民族地区,杀人偿命,同态复仇早已是天经地义的事了,在刑法条文未修改的前提下,情况可能就会变得更加复杂。
其次,如果实体法不予以修改,我国法官运用自由裁量权的堪忧的现状是不能胜任公平、公正审判的。虽然在死刑案件的复核权收归最高人民法院后,因为最高人民法院是我国最高i的审判机关,法官都拥有较高的业务素质,但是死刑案件的一审、二审程序大多还在各省的高级人民法院和中级人民法院。在“宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法指导思想下,我国法律规范不详、弹性极大、可操作性差的问题比比皆是,法律空白、法律规则之间的冲突也时有出现,这使得我们的法官实际上拥有着西方诸国法官所无法比拟的自由裁量权。过大的自由裁量权可由法官的随意性拓展为司法专横,滋生以权谋私、枉法裁判等腐败现象,使“权力游离了实质主体的意志,而成为形式主体牟取私利的商品”。 而我们法官的业务水平的现状却是堪忧的,尤其是没有经过司法考试的法官,很多都是半路出家,专业知识的驾驭和运用水平较低,这是不能保证司法的公平的。
再次,在社会主义初级阶段,我们的财力物力十分有限,过分限制适用死刑的工作量也将是不堪重负的。这个工作量我认为不光包括死刑复核程序的工作量,还有因为过分限制死刑,而导致许多同情和支持被害人的人民群众的上访与申诉。这种担忧也是现实的,在刑法条文未修改的情况下,过分限制死刑很容易就导致有的法官为了工作效率而草率把应该判死刑的该判无期或死缓,进而就会导致同事不同判,这是与适用刑法人人平等的刑法基本原则是相背离的,这也是广大人民群众感情上所不能接受的,也必然会导致大量的特别救济程序的频繁提起,从而加重国家的财力,人力的负担。
三、解决方案
一、修订刑法典,减少死刑条款。我国目前的刑法典中保留了较多的死刑条款,明显不适应时代的发展要求,随着人权观念的日益弘扬,生命权日益被视为不可剥夺、不可克减的“天赋人权” 。纵观世界各国刑法的发展趋势,死刑主要适用在杀人、爆炸、投放危险物质罪等方面,而对非暴力犯罪大都不适用死刑,故此,我国许多学者都提出对不涉及暴力、没有被害人、贪财图利性的经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序犯罪和职务犯罪不适用死刑 同时我们可以扩大死缓、有期徒刑的适用范围,也可以把有期徒刑的年限加以延长。
二、加大宣传,正确引导民意。其实,国家不仅仅需要聆听民众的声音,更负有引导民意循着理性方向发展之职责。历史经验表明,在废止死刑的过程中,大多数民众起初是不赞成废止的;但是实践也证明,在废止死刑后一段时间,大多数民众又不赞成恢复死刑。这说明民意是可以引导、进步的。
三、大力发展经济,扩大就业,减少贫富差距,提高人民的生活水平。犯罪学家李斯特曾说,最好的社会政策就是最好的刑事政策。这样我们才能从源头上控制和减少死刑的适用,因为只有百姓的安居乐业,才会有社会的稳定和谐。



见《死刑限制论》王瑞恒著 刊于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2005年 01期
见《死刑存废的中国语境》李永升 王博著 刊于《江西公安专科学校学报》2005年 01期
见《历史维度中的实体法与程序法》李龙 闫宾著 刊于《河北法学》 2005年 07期
见《改革•立法•合宪性》张帆著 刊于《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》 1998年 03期
见《法官自由裁量权及其限制》郑俊涛著 刊于《武汉理工大学学报(社会科学版)》2005年03期
见《法官自由裁量权及其限制》郑俊涛著 刊于《武汉理工大学学报(社会科学版)》2005年03期
见《中国逐步废止死刑论纲》赵秉志著 刊于《法学》2005年01期
见《死刑限制论》王瑞恒著 刊于《辽宁师范大学学报(社会科学版)》2005年 01期
见《中国逐步废止死刑论纲》赵秉志著 刊于《法学》2005年01期
参考文献:
《新刑法对适用死刑的限制》史坤娥著 刊于《河北法学》1998年 03期
《中国死刑复核程序的检讨与改进》张永江 舒洪水著 刊于《河北法学》2005年 01期
《尊重生命呼唤良知》宁克华著 刊于《当代文坛》2005年 01期