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荆州市人民政府关于印发《荆州市房地产税收征收管理实施办法》的通知

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荆州市人民政府关于印发《荆州市房地产税收征收管理实施办法》的通知

湖北省荆州市人民政府


荆州市人民政府关于印发《荆州市房地产税收征收管理实施办法》的通知

荆政规〔2009〕2号


各县、市、区人民政府,荆州开发区,市政府各部门:

  现将《荆州市房地产税收征收管理实施办法》印发给你们,请遵照执行。





二○○九年三月二十九日



荆州市房地产税收征收管理实施办法



第一条 为进一步加强各级地税、国土资源、房产、发改、建设、规划和财政等管理部门的相互配合,强化房地产税收的征收管理,充分发挥税收的调控作用,促进房地产业的健康发展,根据《国务院办公厅关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(国办发〔2005〕26号)、《国家税务总局关于进一步加强房地产税收管理的通知》(国税发〔2005〕82号)、《国家税务总局、财政部、建设部关于加强房地产税收管理的通知》(国税发〔2005〕89号)、《国家税务总局、财政部、国土资源部关于进一步加强土地税收管理工作的通知》(国税发〔2008〕14号)和《省人民政府办公厅关于加强房地产税收管理工作的通知》(鄂政办电〔2008〕138号)及其他有关文件精神,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本市范围内房地产业的税收征收管理活动。凡在本市从事房地产经营活动,发生房地产业应税行为的单位和个人,均为房地产业应缴地方各项税费的纳税义务人(以下简称纳税人)。

第三条 本办法所称房地产业,是指提供建筑安装、转让土地使用权和销售不动产的业务。

提供建筑安装业劳务是指提供建筑、安装、修缮、装饰和其他工程作业。

销售不动产是指销售建筑物及其他土地附着物,包括:新建房屋(即增量房)销售和二手房(即存量房)交易。

转让土地使用权是指通过国土资源部门以招、拍、挂或其他方式有偿转让土地使用权。

  第四条 从事房地产业的纳税人应缴纳的税费主要有营业税、城市建设维护税、教育费附加、企业所得税、个人所得税、城镇土地使用税、土地增值税、房产税、印花税、耕地占用税、契税和地方教育发展费、河道堤防维护费及价格调节基金。

  第五条 下列行为属于房地产税收的征税范围:

  (一)以转让有限产权或永久使用权方式销售建筑物及其他土地附着物的行为。

  (二)将不动产无偿赠与他人的行为。

  (三)以投资入股名义转让土地使用权或不动产所有权,但未与接受投资方共同承担投资风险,而收取固定收入或按销售收入一定比例提成的行为。

  (四)未到国土资源、房产部门办理土地使用权或不动产所有权转移手续,但实际已经取得土地或不动产的占用、使用和处置权,并将土地使用权或不动产所有权自主转让或销售给他人,同时向对方收取了货币、货物或其他经济利益的行为。

  (五)土地使用者之间相互交换土地使用权的行为;不动产产权人之间相互交换不动产所有权的行为;土地使用者和不动产产权人之间相互交换土地使用权和不动产所有权的行为。

  (六)接受他人委托代建不动产,但以接受人自己的名义办理工程项目立项,不动产建成后将不动产交给委托人的行为;在房地产开发过程中,投资者在工程完工前,将自身全部的权利、义务(即已完工工程及其权益)有偿转让给他人的行为。

  (七)对一方提供土地使用权,一方提供资金,合作建造不动产的行为,分别征收营业税:

  1.合作双方按比例取得部分不动产所有权或取得固定利润或销售收入的,对提供土地使用权的一方按转让土地使用权行为征税,对出资方按销售不动产行为征税。若合作一方或双方将分得房屋进行销售,以销售者作为纳税人按销售不动产行为征税;

  2.对出地方提供土地使用权,由出资方负责建造不动产并使用若干年,期满后不动产无偿归还给提供土地使用权一方的,对提供土地使用权的一方按“服务业――租赁业”征税,对出资方按“销售不动产”征税,将出资方的投资额确定为应纳税营业额;

  3.合作双方成立合营企业,合作建房,房屋建成后,双方采取风险共担,利润共享的方式分配利润的,只对合营企业按销售不动产征税。

  第六条 整合征管资源,实行房地产税收一体化管理。各级地方税务机关应按照行业管理的要求,将房地产税收集中到一个征收机构统一管理。

  第七条 对纳税人发生的不同应税行为,分别按以下税(费)率或附征率计征地方各项税费:

  (一)凡纳税人发生转让土地使用权或销售不动产的,应征收下列税费:

  1.营业税及其附加税(费)。营业税按销售(转让)收入额,依5%的税率征收;城建税按实缴营业税税额7%(镇5%、乡1%)征收,教育费附加按实缴营业税税额3%征收,河道堤防维护费按实缴营业税税额2%征收;

  2.地方教育发展费按销售(转让)收入额的0.1%征收;

  3.价格调节基金按销售(转让)收入额的0.1%征收;

  4.印花税按书立的购房合同(产权转移书据)金额,依0.05%的税率征收,对个人销售或购买住房暂免征收印花税;

  5.土地增值税按销售(转让)收入分别实行预征和核定征收:

  (1)对财务健全的企业,按销售(转让)收入实行预征,预征率分别为:普通住房0.5%,其他住房2%,开发项目完工后汇算清缴;单纯转让土地使用权,按转让收入额依5%的比例预征;非房地产开发企业和单位按转让收入额依2%的比例预征;

  (2)凡财务制度不健全或符合清算条件拒不实行清算的企业,按销售(转让)收入实行核定征收,核定征收率为:普通住房1%,其他住房2%,转让旧房(存量房)2.5%,单纯转让土地使用权5%;

  (3)个人销售住房暂免征收土地增值税。

  6.企业所得税。凡财务制度不健全的,一律按销售(转让)收入额附征。销售非普通住房或其他不动产、土地使用权,在荆州城区的,依3.5%的附征率计征;在其他地区的,依2%的附征率计征。销售普通住房,在荆州城区的,依2%的附征率计征;在其他地区的,依1%的附征率计征。

  凡财务制度健全并经主管地税机关认定按销售(转让)收入实行预缴所得税的,先预缴后汇算清缴,其预缴率统一为2%。

  7.个人所得税。凡能据实征收的,按《个人所得税法》规定计征;凡不能据实征收的,按销售(转让)收入额附征。销售非普通住房或其他不动产、土地使用权,在荆州城区的,依4%的附征率计征;在其他地区的,依2%的附征率计征。销售普通住房,在荆州城区的,依2%的附征率计征;在其他地区的,依1%的附征率计征。

对个人转让房屋,凡能据实征收的,按《个人所得税法》规定计征;凡不能据实征收的,按转让收入额附征。转让普通住房,依1%的附征率计征;转让非普通住房,依2%的附征率计征。

  8.契税按取得不动产或土地使用权成本价征收,税率为4%。其中个人首次购买90平方米及以下普通住房的税率为1%,首次购房证明由住房所在地县(区)住房建设主管部门出具;购买90平方米-140平方米(含)普通住房的税率为2%。

  9.耕地占用税按实际占用耕地面积征收,征收标准为:荆州城区每平方米45元(其中经济开发区每平方米35元),沙市区乡镇、荆州区乡镇、江陵县、松滋市、公安县、石首市、监利县、洪湖市为每平方米25元。

  (二)凡纳税人发生建筑安装行为的,应征收下列税费:

  1.营业税及其附加税(费)。营业税按工程收入额依3%的税率计征;城建税按实缴营业税税额7%(镇5%、乡1%)征收,教育费附加按实缴营业税税额3%征收,河道堤防维护费按实缴营业税税额2%征收;

  2.地方教育发展费按销售(转让)收入额的0.1%征收;

  3.价格调节基金按销售(转让)收入额的0.1%征收;

  4.印花税按书立的建筑安装合同金额,依0.03%的税率征收;

  5.企业所得税。凡财务制度不健全的,一律按工程收入附征。在荆州城区的,依3%的附征率计征;在其他地区的,依15%的附征率计征。凡财务制度健全并经主管地税机关认定按工程收入实行预征所得税的,先预征后汇算清缴,其预征率统一为2%;

  6个人所得税。凡能据实征收的,按《个人所得税法》规定计征;凡不能据实征收的,按工程收入额附征,依15%的附征率计征。

  第八条 纳税人提供建筑安装劳务、转让土地使用权或销售不动产,应以向对方收取的全部价款和价外费用作为营业额。全部价款,是指成交合同的总价格,包括向对方收取的各种物质利益、分期付款金额以及金融机构提供的按揭贷款;价外费用,包括向对方收取的手续费、基金、集资费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的价外费用。

纳税人提供建筑安装劳务、转让土地使用权或销售不动产的价格明显偏低而无正当理由的,以及将不动产无偿赠与他人的,主管地税机关应以本地区当月或近期转让土地使用权或销售不动产的平均价格作为其营业额;没有同类平均价格的,按核定的计税价格作为其营业额。

  第九条 纳税人提供建筑安装劳务、转让土地使用权或销售不动产行为应纳营业税的纳税义务发生时间,为其收讫营业收入款项或索取营业收入款项凭据的当天。纳税人转让土地使用权或销售不动产采用预收款项(含预收定金)方式的,其纳税义务发生时间为其收到预收款(预收定金)的当天。将不动产无偿赠与他人,其纳税义务发生时间为不动产所有权转移的当天。

  第十条 纳税人销售不动产或提供建筑业应税劳务的,应在不动产销售合同签订或建筑业工程合同签定并领取建筑施工许可证之日起30日内,按国税发〔2006〕128号文的规定,持有关资料向主管地税机关申请办理不动产、建筑工程项目登记。

建筑施工单位与单位或个人签订施工合同后,应到主管地税机关办理(注册)税务登记或建筑工程项目登记;建筑施工单位在领取工程款时,必须凭正式建安发票结账。

  第十一条 房地产开发单位或个人在发生房地产经营业务收入时,应及时到地税机关申请领购预售房款专用收据,按月将取得的经营业务收入向地税机关申报缴纳税费。开发的房地产项目验收合格后在房产管理部门办理房屋权属登记前,应到地税机关将预售房款专用收据换成销售不动产专用发票。房地产开发单位或个人在转让土地使用权或者销售不动产收取款项(包括收取预收定金)时,不得以其他任何收据代替。

  第十二条 地税部门和相关职能部门要进一步加强部门协调配合,建立综合信息传递机制,共同抓好房地产各环节税收控管;加快房地产业税收征管互联网开发与应用,完善综合信息共享机制。

  (一)发改部门应于每月10日前向地税部门传递有关房地产项目立项信息。

  (二)建设、规划部门应于每月10日前向地税部门传递房地产开发及建筑工程项目审批信息。

  (三)国土资源部门按照“先税后证”的规定,凭耕地占用税凭证(或减免税证明)办理耕地转建设用地手续;凭契税完税凭证(或减免税证明)办理土地权属登记或变更登记,并将耕地占用税、契税完税凭证(或减免税证明)存档备查。凡未提供耕地占用税、契税完税凭证(或减免税证明)的,国土资源部门一律不得办理耕地转建设用地手续、土地权属登记或变更登记。国土资源部门应于每月10日前向地税部门传递耕地转建设用地、土地使用权交易信息。内容包括承受土地使用权的单位或个人名称、土地位置、价格、用途、面积等,地税部门应对上述信息认真核对。


  (四)房产部门按照“先税后证”的规定,凭销售不动产发票和契税完税凭证(或减免税证明)办理产权交易手续,并将契税完税凭证存档备查。凡未提供销售不动产发票和完税凭证(或减免税证明)的,房产部门一律不得办理房屋权属登记或变更登记。房产部门应于每月10日前将房屋权属登记或变更登记的信息向地税部门传递,地税部门应对上述信息认真核对。

地税契税征收窗口应依据纳税人报送的销售不动产发票和其他申报资料,受理契税办理事项,并将发票复印件作为申报资料存档;对于报送资料不全者,应要求其补充资料,否则不予受理。同时,地税部门应将实施有关税收管理过程中获取的信息按月定期传递给各有关职能部门。

  第十三条 对国土资源、房产部门配合税收管理增加的支出,同级财政部门按其实际协助地税部门征收税额4-5%的比例拨付协税护税经费。

  第十四条 地税部门工作人员在征税过程中,经发现有擅自减免税和收人情税行为的,应按照相关规定追究相关人员责任,情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任;纳税人若采取编造虚假合同、隐瞒收入、降低房价、减少房屋面积等方式造成少缴或不缴税款的,依照《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定进行处罚,情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任;纳税人违反规定未使用预售房款专用收据、专用发票和支付建筑施工工程款项时,未凭地税部门出具的正式建筑安装发票的,依照《中华人民共和国税收征收管理法》有关规定进行处罚。

相关职能部门未按要求及时传递信息,追究相关人员责任;对未做到“先税后证”规定的,要追究相关责任人员的责任,情节严重且造成税款流失的,由失职单位补交相应流失税款,并对相关失职人员依法给予行政处分。

  第十五条 各县市区政府可按照本办法规定,结合实际,制定房地产税收征收管理的具体实施方案。

  第十六条 本办法具体应用中的问题由市地税局负责解释,其未尽事项,依照《中华人民共和国税收征收管理法》及相关政策执行。

  第十七条 本办法有效期为2年,自2009年1月1日起施行。



论世界各国社会法理论发展之趋势
——兼谈近年来我国的社会法思潮
毛德龙
(东莞市中级人民法院,广东 东莞 523008)

摘要:社会法的研究近年来已经成为法学界关注的热点问题之一。世界各主要发达国家的社会法学说是我们研究社会法理论不可逾越的学术积累。我国台湾地区秉承德国、日本的社会法学说,社会法理论研究已经处于寂落。中国的社会法研究大多是在经济法学者之间展开的,目的是以社会法的视角来论证经济法的独立价值。我国官方和学界也已经形成了初步的社会法主流观点,那就是社会法就是包括社会保障法与劳动法在内的一个法律部门。
关键词:社会法;经济法;社会立法;法律的社会化

一、社会法在中国的兴起
关于社会法的研究近年来无疑是中国法学界的一大热门。什么是社会法,社会法的体系如何,社会法在整个法学体系中的地位等问题,学者给出了异彩纷呈的观点。并且,基于社会法的视角来研究和认识经济法,已经成为中国经济法学界较为流行的一种潮流。在中国的法学界,对社会法之所以勃发出如此高涨的热情,除了建立社会主义市场经济体系“安全网”的迫切需求外,还有一个不得不引起我们重视的原因,那就是经济法学基础理论的贫困,激发了经济法学者对社会法研究的强烈欲望。这些研究,并非聚焦于西方学者真正关注的社会法的生存保障功能,而在相当程度上是想通过社会法的理念来解释陷入困境的经济法理论。以至于,当我们搜索有关中国大陆的社会法文献时,十之八九是经济法学者投到社会法领域的热切期盼的目光。[ ]
二、世界各主要国家社会法理论研究状况之考察

作者简介:毛德龙(1977-),男,山东日照人,广东省东莞市中级人民法院民四庭副庭长,西南政法大学经济法学博士研究生。主要从事经济法基础理论和公司法的研究。

(一)德国社会法简介。德国是较早提出社会法的概念并制定了《社会法典》的国家,1975年德国制定了世界上第一部《社会法典》,这为我们了解德国社会法的理论和实践提供了实定法的依据,德国的《社会法典》成为我们理解德国社会法理论和实践的锁钥。社会法在德国成为独立的法学领域,是二次世界大战之后的事情。在德国,对于社会法亦有三种不同的理解:其一,将社会法定位于公法与私法之外的第三法域;[ ]其二,将社会法定义为实现社会政策而制定的法律,包括劳动法、消费者保护法和住宅法等;其三,将社会法等同于社会安全法,这一观点已经成为主流,已经成为德国学术、司法实务、政治与社会上之共同话语与共同概念。[ ]随着德国《社会法典》的制定,社会法的内涵与外延之争似乎已经基本尘埃落定,所谓社会法通说就是从社会福利支出的意义上去理解的。在德国,由法律特性与属性观之,社会法主要属于公法领域,尤其是公法行政领域。社会法作为特别行政法,主要隶属于给付行政的范畴,至于在一般行政中占极其重要地位的干预行政,则仅仅出现在社会保险关系中关于交缴保费义务的争议上。德国社会法的主要理念在于落实基本法中关于人格尊严的生存保障、社会法治国原则和各项社会基本权利。[ ]可以说,生存权保障原则、社会国原则是德国社会法一以贯之的基本精神。
(二)日本社会法理论总括。社会法概念在日本的兴起,其起源虽然可以追溯到战前的明治时代,但其真正成为独立的法领域,并获得实定法上的依据,则是战败之后的事。在日本,社会立法与劳工运动密不可分,可以说是在劳工运动的推动下起步的。日本的社会法学说受德国影响极大,但其研究却更进一步,颇有独到之处。[ ]日本对社会法的认识经历了几个阶段:第一,菊池勇夫的“作为部门法及法域”的社会法学说。菊池教授认为:社会法,是规范社会的阶级均衡关系的国家法规及社会的诸规范的统一名称。社会改良主义是社会法的基本理念,社会法的体系包括经济法、社会事业法和劳动法。[ ]第二,桥本文雄的“保护特定主体”的社会法学说。桥本教授认为,对于社会法,必须从法的主体变迁上来理解,社会法的基本特征就在于,其法的主体是具体和特定化的,并具有保护经济弱者之功效。桥本教授还引进了“社会人”的概念,并将其定义为被特定化了的社会集团。[ ] 日本现代民法的学科带头人、东京大学教授星野英一也持类似观点,他认为:“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为‘社会法’,并被试图加以体系化。”[ ]劳动法、环保法、社会保障法、消费者保护法、公用事业法、教育法、妇女权益保护法、未成年人保护法、老年人权益保障法都是社会法的组成部分。[ ]第三,加古佑二郎的“保护劳动者阶级这一具体主体”的社会法学说。加古佑二郎认为社会法并非保护所有的特定主体,而是保护经济上处于从属地位的劳动者阶级这一特殊具体的主体。[ ]第四,沼田稻次郎与渡边洋三的“对市民法修正说”,沼田教授与渡边教授认为,社会法是作为对市民法的修正而存在的,由于市民法的贯彻和执行使资本主义社会形成了结构性的矛盾,进而对市民社会中现实存在的特殊社会群体的生存权构成了严重的威胁,社会法就是基于社会正义,为维护生存保障权而实施的法律。这一学说实际上是对劳动法、社会保障法、禁止垄断法以及环保法等社会立法所作的法学注释。[ ]沼田教授还进一步指出:作为对古典民法进行修正的社会法,是以调和具体利益的对立为基本目的,其实质是确立具体的自由来限制和约束私的所有权自由。社会法就是以个人的利害从属于社会的统一整体利益为基本法理的法。相对于以个人的权利义务为核心的个人法,社会法则是对建立在个人法基础上的个人主义法秩序所存在弊端的反省,并以对其实施社会管制为显著特征的法。[ ]持“市民法修正说”观点的学者除沼田教授与渡边教授之外,依田森教授与角田丰教授也持同样观点。
在日本社会法学界,对于社会法之“社会”是“全体社会”还是“部分社会”学者之间颇有歧异。例如,菊池勇夫教授就持“全体社会说”,而沼田稻次郎教授则持“部分社会说”。对于此种歧异,关涉经济法是否社会法之组成部分,持“全体社会说”认为社会法领域只有在统合受到社会正义激励的劳动法、社会保障法乃至经济法时方得成立;而持“部分社会说”者则不把经济法放在社会法领域之列。时至今日,持“部分社会说”者已经在日本占主流地位,并在生存权保障原理指导下建立起日本的社会法体系。[ ]无论如何,日本法学界基本承认社会法具有以下几个特征:其一,社会法乃是资本主义经济体制所生矛盾之法学层面的反映;其二,社会法之成立不得欠缺身为资本主义受害者的社会集团的由下而上的实践运动;其三,此等矛盾反映在法学层面,并非以不同阶级间之力与力的对抗关系为始终,而系发展为法学上价值理念之对立。[ ]
(三)法国社会法理论掠影。在法国,社会法的范围比较广泛,凡是不属于传统公私法学所界定的研究范围的,都可以称之为社会法。但一般意义上社会法被认为包括劳动法和社会安全法。法国于1956年即制定了《社会安全法典》,1985年做了大幅修改,称为新《社会安全法典》。法国社会安全法的基本原则有:团结互助原则、强制与平等原则、制定法规范与协议法规范并存原则、政府不直接介入制度之运作原则等。[ ]
(四)英美国家之社会法概观。在英国和美国,社会法通常做较为广义的理解,美国一般称之为welfare law,英国则称之为social security law或者the law of social security。英美国家不太注重法律部门的构建与法律体系的整理,但是社会法这一概念和实定法依据在英美等国是实实在在地存在的。美国学者海伦·克拉克在其所著的“social legislation”一书中对社会法定义广为援引,她指出:“我们今天所称之‘社会法’,这一名词的第一次使用与俾斯麦的贡献有关,他在1880年就曾立法规定社会保障,以预防疾病、灾害、残废、老年等意外事故。其立法意义上一是为了保护在特别风险下的人群利益,另一方面是为了大众的利益,我们今天使用这一名词必须包括这两个方面的意义。”[ ] 由此可见,在美国,对社会法的认识,不仅局限于对特殊人群的生存保障,社会法还被上升至整个“社会安全网”的高度来理解。
三、我国台湾地区之社会法透视
我国台湾地区对于社会法之认知有三:其一,社会法乃公私法之外第三法域或者团体法。持此论者主要有法治斌、韩忠谟等;其二,社会法乃社会政策之立法。持此论者主要有黄佑昌、林纪东、陈国均、刘得宽、陈继盛等。[ ]陈国均先生就是从这个意义上来认识社会法的,他认为,从广义上讲社会法是指为了解决社会性问题而制定的各种社会法规的总称,它是根据国家既定的社会政策,通过立法的方式制定法律,以保护某些特别需要扶助的人群的经济生活安全,或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有这些法规集合在一起,便被广泛的称之为社会法或者社会立法。[ ]其三,将社会法视为社会安全法。持此观点者有黄钦越、钟秉正、王泽鉴、郭明政等。台湾著名学者王泽鉴教授认为:“社会法即系以社会安全法为主轴展开的,但凡社会保险法、社会救助法、社会福利法、职业培训法、就业服务法、职业训练法等均属社会法研究之范畴。”[ ]无独有偶,台湾留德学者钟秉正先生也认为:“社会法为我国(台湾地区)新兴之法学领域。其体系分类主要有社会预护、社会补偿、社会促进与社会扶助四项。”[ ]很明显,钟秉正秉承德国社会法学说也倾向于认为社会法就是社会安全法。
台湾学者蔡茂寅教授则秉承日本学者沼田稻次郎的学说,主张从市民法修正的角度来认识社会法。他指出:“随着资本主义经济社会的高度化,近代市民法的理念乃逐渐丧失其伦理性与社会妥当性基础,因之,法秩序之全面修正就成了燃眉之急。而为了校正此种与社会脱节的市民法原理,一种正视社会现实,以活生生的具体人类为规范对象的全新的法思维于焉形成。基于此种思维与具体立法以及法理论则被称为社会法。这种转变可以说是从近代法到现代法,从市民法到社会法的一大原理转换。”[ ]同时,蔡茂寅教授也注意到市民法原理在社会法各个领域所受到的修正并不相同。例如在劳动法与社会保障法领域均是以生存权保障为其主要指导原理,但在环境法和消费者保护法之领域,生存权的指导性则不明显。然而,无论如何,战后社会法的思想基础及其实定法根据,最主要的仍是生存权保障原理。[ ]
与此同时,蔡茂寅教授还主张不要过分执着于社会法基本原理的研究,而应当将学界的主要精力致力于具体社会法制度的探讨上来。蔡茂寅教授分析了自十九世纪八十年代后,日本学者少有关注社会法基础理论的研究的原因,他认为:“第一,日本的社会法研究早已脱离初期兼容并蓄、浅尝辄止的粗糙阶段,学者通常只在单一的社会法领域进行研究,显现分工精细的高度化现象,因之即无必要对上位阶的社会法概念多做演绎。第二,社会法作为一个‘说明概念’固然有其学问上的意义,并且有助于‘思考经济’,但是其转化为‘工具概念’的疑虑则以祛除,有鉴于此,学者对此一概念的进一步探讨自然多有踌躇。申言之,社会法的工具概念化,可能出自其‘给付行政’的性格,演绎出无需适用‘法律保留原则’的结论,助长行政的恣意、独断,反而有害国民在此一领域的‘权利化’地位之进行,弊端兹深,因此难获认同。第三,社会法概念的确立,在实践意义上也受到怀疑。这是因为如同后述,社会法的概念在日本极为广泛,同属社会法之各领域(例如社会保障法与教育法)相互之间,性质上往往大不相同,因此,即令确立作为上位阶概念的社会法之内涵与外延,亦难据此主张制定整合此一领域之共同原理的‘社会基本法’之必要性,从而其实用性受到怀疑所致。”[ ]应当说,蔡茂寅教授的上述分析颇值得我们大陆经济法学界和社会法学界的重视和借鉴。
另外,值得注意的是,在我国台湾地区,社会法,尤其是社会保障法开始伴随着威权政治向民主政治的过渡,从传统的社会保险完全由国家主导的局面,凸现出相当程度的社会参与性与协商性。[ ]换句话说,我国台湾地区的社会法正在经历着由国家主导向社会主导的历史性转变。
四、中国大陆地区之社会法观点
我国大陆地区学者对社会法之认识,不出以上西方诸国以及台湾地区之理论概括。惟大陆学者对社会法之研究不能不打上中国特色的烙印,并且在新中国建立之前与近年来社会法的理解也颇有殊异,兹分别述之:
(一)1949年新中国建立之前的社会法研究概况。在我国大陆地区,对社会法关注较早的当数李景禧先生,早在1936年,他就撰文指出:“社会法是近代历史上产生的一个历史概念,……它是一团法规,变动无常,范围不定,因此,要说明其内容,就困难了。” [ ]黄右昌先生则在1931年著文指出:“旧分类中,最不宜存在者,即公法、私法之区别也。……社会法包括经济法与劳动法,……此项分类,乃为动摇公法、私法的界限的一大关键。……十八世纪以来,国家法律制度,均以极端个人主义为中心,……于是社会上发生‘贫者愈贫,富者愈富’之极端现象,……故自俄国大革命之后,欧美诸国以及日本各法律家,改变态度,将倾向于国家主义者,而倾向于社会主义,依据社会政策以立法,以冀调和劳资阶级之斗争。……于是法律上,对于无论何人,皆有保障其生活之义务,故以经济法与劳动法,为社会法之内包。”[ ]陈任生先生则在其撰写的《从个人法到社会法——法律哲学的新动向》一文中,将社会法视为社会学法学派或者是法律社会学思潮。他指出:“十九世纪以前的法律思潮,是建筑于个人主义的原则上面,十九世纪以后的法律思潮,则站在实证主义的社会学上。在前者方面,有十八和十九世纪间的自然法学派,在后者方面,就是本篇所欲论述的社会法学派。”[ ]在民国时期,社会法研究的集大成者当数吴传颐先生。吴传颐先生在其发表的《社会法与社会法学》一文中对新兴的社会法学做了颇为深刻的研究,他指出:“通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法,并不够理解社会法发达的真相。毋宁说社会法是基于社会结构的变迁和法律思想的推移,所构成新的人间概念之法。换句话说,社会法观念之特征,正是近代社会和法律思想的反动。……社会法思想有四种意味:第一,剥去平等化、抽象化的人格者概念的表皮,从每个人社会地位之差别性:权势者或者无力者,而予以适当估量。……第二,基于个别的社会权势者和无力者地位的不同,进一步考虑怎样保护后者抑制前者。……第三,社会法的思维,设想每个人为社会成员之一,好像螺丝钉之为机械的构成分子一样。所以纵然是私的关系,也得作为社会关系之一来把握。这样,私的关系,在私人之外,不能不由社会的大存在者出来监视和干涉了。第四,社会法的形式和现实,不能如现存制定法的形式和现实,发生南辕北辙的现象。必须在新的平面或立体上开始调和和适应的工作了。”[ ]吴传颐先生除了对社会法的概念和特征做了深刻的阐述之外,还对社会法的本质进行了入木三分的镂析,他认为:“社会法还在形成中,它本质的特征,一时还难详述。目前在形式的构造上,可得而言者约有四种:第一,社会法在法域的广漠上,几乎颠倒了从来公法、私法的顺位。……第二,社会法领域中,不再有公法、私法的对立,只有两种法域的渗透。……第三,社会法在概念上,已步入清算以前私法繁琐的技术,抽象的公式的阶段,坚实的立足于社会现实或经济政策之上。目前所谓社会立法已呈示了这种端倪。第四,社会法在内容上开始对私权附以社会的义务。这点意义上,社会法和中世纪的封建法颇相近似,都以义务为权利实质的基础,权利的授予只是使权利人负终局义务的手段。”[ ]
由上述列举可知,我国民国学者对于社会法的研究已经达到了相当精深的程度,其研究的深度和广度不亚于同时期的日本学者。他们已经认识到社会法是对传统私法体系的反动,是公私法二元对立之外的第三法域的拓展,是立足于现实社会的具体人格的登场。他们对社会法的理解有的着眼于社会政策立法,有的着眼于社会学法学思潮,还有的着眼于第三法域的界分。他们的这些研究成果都是我们这些后进晚学不可逾越的学术积累。但是我们也应当看到,民国时期的这些法学前辈们对社会法的理解还有待进一步深化:例如,他们的研究“三民主义”的色彩相当浓厚,对个人主义均持批判态度,乐观的认为社会法的立法和理念已经“全盘诞生、迫在眉睫”了。[ ]他们对社会法的研究,很少从法律部门的角度进行考察,换句话说,部门法意义上的社会法概念还很少有人提及。他们没有切实注意到公、私法划分的人权保障意义,反而对国家干涉私权毫不设防,这种认识不能不引发我们对极权主义和国家主义的深切担忧。
(二)近年来我国大陆学者对社会法的最新理解。我国大陆学者对于社会法之认识,法学博士竺效先生归纳的相当清晰。[ ]他认为近年来,我国大陆学者对社会法的理解大致有以下四种:其一,在狭义层面上理解社会法,即将社会法等同于作为法律部门之一的社会保障法。北京大学的张守文教授就持这种观点。[ ]其二,在中义层面上理解社会法。又可进一步细分为三种:(1)社会法乃社会保障法与劳动法之和;[ ](2)社会法作为一类法律,是我国社会主义法律体系的有机组成部分,不是独立的法律部门;[ ](3)社会法是除了经济法之外的第三法域中剩余部分法律的总称。[ ]其三,在广义层面上理解社会法,认为社会法是与公私法相对应的第三法域。[ ]其四,在泛义层面上使用社会法。如王全兴教授认为:“作为法律观念的社会法,除第三法域外,还包括公法和私法中的法律社会化现象。”[ ]
(三)学界与官方的通说。对于社会法的研究和探讨,有分歧当然也有共识。中央提出加快建立符合中国特色的社会主义市场经济法律体系之后,对社会法形成一个较为一致的认识,就成为中央治国理政的迫切需要和学界的共识。中国社会科学院早在1993年就发表了一份题为《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》的研究报告,在该报告中,提出了我国社会主义市场经济法律体系主要由民商法、经济法和社会法三大部分构成。而社会法则包括劳动法和社会保障法。该报告指出:“社会法是市场经济另一种重要法律。它是调整因维护劳动权利、救助待业者而产生的各种社会关系的法律规范的总称。它的法律性质介于公法与私法之间,其目的在于从社会整体利益出发,保护劳动者,维护社会安定,保障社会主义健康发展。”[ ]应该说,该份报告中对社会法的认识,不仅汇集了学界中部分重量级学者的意见,而且事实上很快就成为官方立法施政的学说依据。
在2001年召开的第九届全国人大四次会议上,李鹏委员长在其工作报告中,提出了法律部门的划分问题,他指出:“关于法律部门,法学界有不同的划分方法,常委会根据立法工作的实际需要,初步将有中国特色社会主义法律体系划分为七个法律部门,即宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。”关于什么是社会法,李鹏委员长将其定义为:“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。”应该说,这是我国第一次在官方文件中明确提出了社会法的定义。而这个社会法的定义和有中国特色社会主义法律体系的划分无疑是以中国社会科学院的研究报告为基础的。[ ]2003年3月19日,第十届全国人大常委会第一次会议在北京召开,吴邦国委员长在会上提出,有中国特色社会主义法律体系包括七个门类,这七个门类是指:宪法与宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法与非诉讼程序法。[ ]可以看出,吴邦国委员长的讲话也没有偏离李鹏委员长对有中国特色社会主义法律体系的认识,两份报告一脉相承,都将社会法定位为与经济法、民商法、行政法等并列的、独立的法律部门。
从2003年开始,最高人民法院开始着手编纂《中华人民共和国法库》,这是建国以来新中国最大规模的一次法律汇编,甚至是中国有史以来最大规模的规章制度的汇总。《中华人民共和国法库》不仅专编编纂社会法律、法规,而且对社会法的定义和特点也做了简要的说明,《中华人民共和国法库》认为:“社会法是社会保障制度的基本法律规范,包括对劳动者、失业者、丧失劳动能力和其他需要社会扶助的社会成员权益的保障制度。……坚持社会公平、维护社会公共利益、保护弱势群体的合法权益,促进社会的全面进步与发展是我国社会法的主要特点。”[ ]由此可见,《中华人民共和国法库》也基本传承了中国社会科学院和全国人大常委会的观点,进一步佐证了学界和官方对社会法形成的共识。
(四)对社会法的不同理解和深切担忧。当然,我们承认学界的主流观点和官方意见的重要性,但并不等于理论界没有探讨的余地。事实上,就在第十届全国人大常委会第一次会议召开前夕,2003年3月12日,《检察日报》登载了一篇题为《法制连线:专家解读法律体系,七大体系特色鲜明》的报道性文章。郑尚元副教授在文章中指出,社会法是在“公法私法化”和“私法公法化”的进程中逐渐产生和发展起来的第三法域。……经济法是社会法的重要组成部分。[ ]在外延上最广义上的社会法,即为国家解决各种社会问题而制定的有公法和私法相融合特点的第三法域,包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、人口与计划生育法、科技法、教育法、卫生法、公共事业法等,也可以视为反映社会政策目标的法。在中义上来讲,社会法应当定位于劳动法和社会保障法。从狭义上来讲,社会法就是社会保障法。[ ]可见学界对于社会法还是存在相当不同的意见的。
另外,还有的学者不主张过分地执着于社会法理论的研究,而应当将有限的精力投入到具体社会法制度的构建上来。这种观点代表了学界部分学者对在中国刚刚兴起的社会法学的深切担忧。例如,王全兴教授就认为:“在社会法的研究中,还有一个问题值得我们注意,我国建国之后的法理学引进了‘法律部门’这样一个概念,随后产生的事实是无论什么法律,都希望能够为自己争取一个独立部门法的地位。先不说法律部门概念作用的局限性,但独立法律部门的光环的确吸引了众多学者的研究精力,经济法的发展就经历并且依然在经历这样一个痛苦的过程。在社会法的发展过程中,必要的学术争议是必须的,但是过分执着于概念的思辨,不去现实的解决相关问题,就会重蹈经济法研究的覆辙。”[ ]
五、结 论
由上述学说梳理和中外学者之观点考证可知,无论是学术严谨、讲求界限分野的德日,还是遵循普通法精神,不太拘束于概念体系的英美,对于社会法之定义并无一个统一的、普世的概括。但是,各国还是根据不同的历史传承和文化积累,对于社会法之定义均有一个占主导地位的、倾向性的认识。例如,德国倾向于将社会法等同于社会保障法,所谓《社会法典》之内容也基本上是围绕生存保障权而展开的。美国则倾向于将社会法视为社会政策立法的同义语,从而在更为广泛的意义上使用“社会法”这一并不完全严谨的学术概念。
而我国大陆学者对社会法语词之使用,很明显不如民商法、行政法、刑法等固定成熟的术语那么明确。[ ]王为农教授指出:对社会法的理解和定义,大致分为以下四种:其一,认为社会法是一种法学思潮,即是一个相对于个人法的概念。其二,从法社会学的角度来考察,社会法是一个相对于国家法的概念,是与国家法相对应的民间法。其三,社会法是相对于公私法而言的第三法域,即社会立法和经济统治立法现象,包括劳动法、社会保障法、经济法和环保法等等。其四,从部门法意义上来理解社会法,又有广义与狭义之分,从狭义上而言,社会法就是社会保障法。[ ]应该说,王为农教授的概括基本上涵盖了中国大陆学者对社会法概念的认识。
但是,如前所述,在中国大陆并非不存在具有较大影响力的“通说”,即使使用“通说”不够准确,却也存在着占主导地位的观点。即认为社会法是调整劳动关系、社会保障关系和社会福利关系的法律规范的总称。[ ]但是,我们也应当看到,社会法成为现代法律体系中的一个法律部门并非一蹴而就,而是经历了数十年立法实践以及学术探讨之后才形成的。在一开始,社会法只不过是法律社会化思潮的一种概括,是对自由资本主义时期绝对形式理性法、个人主义法的反动。其后,随着风起云涌的劳工运动、女权运动、消费者运动,社会法开始由一种思潮成为具有强烈实践性的社会政策立法,而这些社会政策立法反过来又加深了法律社会化运动和公私法两元法域的崩溃。大量社会政策立法的出现,自然引起了学术界的关切,于是,社会法才开始以一个学术概念的身份登上历史舞台,并引起了十九世纪末、二十世纪初法学界的剧烈振荡与争议。由于社会法强烈的反形式理性、反个人主义以及反自由主义的特征,自然而然地与社会主义、极权主义、社会连带、国家干预、福利主义相联系,二次世界大战的爆发和社会主义国家实践的暂时失败,都对社会法的发展产生了关键性的影响。二十世纪中期,社会法理论开始进入调整阶段,学界对社会法理论的研究开始抱有怀疑和警惕态度,社会法开始转变成为一个不具有太多革命意义的、特定具体的法律部门。正是基于此种认识和高度的警觉性,笔者也赞同将社会法从部门法意义上来看待。当然,我们也不能忽视,也无法避免,对社会法发展脉络进程中的不同理解,而这就需要读者进行认真审慎地辨析具体语境中社会法的不同涵义。
应当注意的是,由于我国正处于社会转型的关键历史时期,“时间的丛集”与“时代的错位”使现代中国集前现代、现代与后现代于一身,对法律的社会化思潮缺乏应有的警惕态度,这种大背景决定了中国的社会法决不是西方社会法的翻版,中国的社会法应当着重彰显“法治国”和“法律保留”这两大原则,否则社会法就沦为变成国家统治经济的工具。


齐齐哈尔市禁止乱贴乱画规定

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市人民政府令
(第1号)

  现发布《齐齐哈尔市禁止乱贴乱画规定》,自二000年七月五日起施行。

市长 李振东
二000年七月五日

齐齐哈尔市禁止乱贴乱画规定

  第一条 为有效地制止乱贴乱画现象,创建整洁、优美、文明的城市环境,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》及其他有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本规定。

  第二条 市、县,(市)、区人民政府市容行政主管部门主管所辖区域内的禁止乱贴乱画工作,负责组织实施本规定。

  市、县(市)、区市容监察管理人员,持合法的监察证件,按管理权限对街路两侧的乱贴乱画行为进行监察管理。

  居民住宅小区及居民楼过道处的乱贴乱画,由所属产权单位或物业管理部门按本规定进行管理。

  第三条 禁止在一切建筑物、构筑物、电杆、树木和其他市政公用设施上随意张贴布告、启事、广告、宣传品或进行涂写和刻画。

  第四条 县(市)、区市容行政主管部门应在县(市)、区繁华地段、公共场所、居住区和进出城路口,设置公共张贴栏;单位和个人的零星招贴物,应在公共张贴栏中张贴。

  第五条 单位和个人应保持所使用、管理的建筑物、构筑物、电杆、树木及其他市政公用设施的整洁,有权要求在其上乱贴乱画的行为人停止其行为并清除干净,赔偿损失。

  沿街“门前三包”责任单位,应按其职责范围做好禁止乱贴乱画工作。

  第六条 对随时出现的乱贴乱画现象,一时无法追查到行为人的,市容行政主管部门应及时组织人员先行清除。

  第七条 违反本规定有下列行为之一的,由市、县(市)、区市容行政主管部门,按下列规定进行处罚并责令行为人限期清除。

  (一)对乱张贴、乱涂写者,予以警告或处以每处10元罚款。

  (二)对在公共设施等处乱刻画者,予以警告或处以每处20元至50元罚款。

  行为人逾期未能清除其乱贴乱画,市容行政主管部门可组织代清。对市容行政主管部门组织代清或组织先行清除的费用,由行为人按实际支出数额缴纳。

  第八条 罚款应使用省财政部门统一印制的票据并按本市有关罚缴分离的规定执行。

  第九条 当事人对处罚决定不服的,可按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或提起诉讼。当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼又不履行处罚决定的,作出处罚决定的部门可申请人民法院强制执行。

  第十条 侮辱、殴打执行公务的市容监督管理人员,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十一条 市容行政主管部门工作人员滥用职权,徇私舞弊、索贿受贿的,由所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第十二条 本规定由齐齐哈尔市市容管理监察局负责解释。

  第十三条 本规定自2000年7月5日起施行。