对一起职务侵占罪的质疑

湖北省五峰县人法院 杨凡 443400

【案情】

2002年2月至2004年6月被告人裴某任国有控股公司A公司供应公司经理，并与其下属公司B公司签订了劳动合同，从事供应管理工作，为经理岗位，任期为2002年1月1日至2003年12月31日，负责A公司及其下属公司B公司的原材料采购工作。

2003年6月，被告人裴某经询问B公司动力车间主任罗某得知该车间需要运输平皮带，遂个人出资6000．00元低价购得运输平皮带100米，欲出售给该公司，并请该公司业务员王某将运输平皮带运至宜昌天发化建有限公司老板戴某处后又运回B公司办理了入库手续，2003年11月，被告人裴某到宜昌天发化建有限责任公司采购物资时，请戴按市场价代开了购买100米运输平皮带的发票，开据金额 13264.96元，虚增金额7264.96元，同时虚开了其认为已在B公司办理了临时入库手续，但供应商尚未开发票的30条三角皮带的发票，虚增金额7435.90元，B公司给戴付款后，被告人裴某从戴均全处领取现金20700.00元，分给罗某现金2000.00元、王某现金1000.00元，个人得款11700.00元。

【判决】

被告人裴某在国有控股公司A公司和其下属公司B公司任中层管理人员，是接受A公司的聘任，并与B公司签订了劳动合同而履行管理职权，并非接受本县国有资产管理局和代表国有资产管理局行使国家股股权的本县林业局的委派行使管理职权，不能以国家工作人员论不能成立。被告人裴某身为供应公司经理的职责，就是用最低的价格为公司采购原材料，但被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将B公司的财物11700.00元非法占为己有，数额较大，其行为依法构成职务侵占罪，被告人裴某在未接受讯问、未被采取强制措施时，已向侦查机关如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚，且被告人积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；同时被告人在职务侵占犯罪中，公司利益未实际受损，其犯罪情节较轻，依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决被告人裴某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。

【评析】

一、对职务侵占罪的正确认定。

所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为，主体为公司、企业或者其他单位的人员，客体为公私财产所有权，在客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，数额较大的行为。

“利用职务上的便利”是构成职务侵占罪的必要条件。这里的“职务上的便利”，是指的本人的职权范围内，或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。主管财物，主要是指领导人员在职务上具有对单位的财物的购置、调配、流向等决定权利。经手财物，是指指因执行职务而领取、使用、支配单位财物等权力。例如，采购员在采购过程中经手单位的货款和物资，单位工作人员被指派出差经手差旅费等，管理财物，是指对单位财物的保管和管理。例如，财务会计、出纳员对单位现金的管理，物资保管员对单位物资的管理等，因而，只要因行为人的职务关系而主管、经手、管理单位财物，都能为侵占单位财产提供便利条件。在这里要注意一个问题，如果只是利用在本单位工作，熟悉作案的环境等条件，不能视为是利用职务上的便利，而应该实际利用“工作上的便利”，因而不能构成本罪。另外本罪中“侵占”的手段，刑法和相关司法解释均未作明确规定。侵占的手段包括多种，如利用职务之便窃取财物；以涂改帐目、伪造单据等方法骗取财物；因执行职务而经手财物，因上交的不上交，加以侵占等等。

二、笔者关于此案的观点：

该案发生后， 争议颇多，主要有两种观点。

一种观点认为：被告人裴某作为公司企、企业工作人员，利用职务上的便利，被告人却利用职务上的便利以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段和虚开供应商供货发票的手段将本单位的财物占为己有，数额较大。其行为依法构成了职务侵占罪。

一种观点认为：被告人裴某虽然利用职务上的便利，但是其行为却是通过渠道个人出资低价购近，以市场价卖出的方式从中赚取差价，未对公司财产造成实际损失，其主观故意不是将单位财产据为己有，而是一种赚取差价的投机行为，对于裴虚开供应商供货发票，因为这批货是供应商发到B公司来，仅仅办理的入库手续，而没有实际交付，所以不能认定为B公司财产，所以被告的行为并不构成职务侵占罪。

笔者认为，被告人人裴某的行为是不构成犯罪的，其理由如下：

1．对于第一笔，被告人裴某利用以低价买进平皮带又以市场价开票卖出的手段，其主观故意在于谋取其通过渠道所获得的低价与市场价之间的差额，并不是刑法意义上的“单位财物”，因此其主观犯意并非侵占单位财产，被告人裴某的行为只是一种投机行为，并未对B公司的实际利益和财产造成损失，B公司通过市场购入皮带是同样需要花市场价购入的。在客观方面，笔者认为被告人裴某并不是利用“职务之便”，而是利用他在该公司工作，熟悉市场信息，了解平皮带的价格差异，是利用了“工作上的便利”，利用市场信息谋取价格差额利润，在司法实践中，“利用工作上的便利”，不认定为构成职务侵占罪。同时以公司人员低价买近市场价卖给公司的手段笔者认为也不属于职务侵占罪中的“侵占手段”。

2．对于第二笔，已在B公司办理了临时入库手续，但供应商尚未开发票的30条三角皮带的权属是不是属于B公司所有呢？笔者认为，虽然这30条三角皮带已经办理了入库手续，但是B公司尚未给供应商实际付款，供应商也未开具发票，因此应该认为货物买卖尚未完成，这30条三角皮带的权属并非B公司所有。故被告人裴某虽然利用职务之便，非法占有了这批三角皮带的行为并非侵占B公司的财产，不应该视为职务侵占。至于其是否侵占供应商的财产是另外一个法律关系，不是本文要论述的内容。



新闻出版总署


关于制定和报送2011年图书和音像、电子出版物出版计划的通知

新出字[2010]469号


各省、自治区、直辖市新闻出版局，新疆生产建设兵团新闻出版局，解放军总政宣传部新闻出版局，中央和国家机关各部委、各民主党派、各人民团体出版主管部门，中国出版集团公司：
　　年度图书和音像、电子出版物出版计划的制定工作，是出版单位贯彻党的出版方针、调整优化出版结构、提高出版质量的重要保证。2011年是宣传贯彻党的十七届五中全会精神、推动社会主义文化大发展大繁荣的重要一年，是我国国民经济和社会发展第十二个五年规划的开局之年，同时，我们还将迎来中国共产党成立90周年、辛亥革命100周年等重大庆典活动。做好2011年图书和音像、电子出版物出版计划的制定工作，意义十分重大。现就有关事项通知如下：
　　一、指导思想
　　高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，坚持社会主义先进文化前进方向，充分发挥文化引导社会、教育人民、推动发展的功能，推进文化创新，繁荣发展文化事业和文化产业，满足人民群众不断增长的精神文化需求。
　　二、制定出版计划的重点
　　（一）进一步宣传贯彻党的十七大和十七届四中全会、十七届五中全会精神，重点安排一批有关马克思主义中国化、时代化、大众化，中国特色社会主义理论体系，社会主义核心价值体系的学术研究和理论通俗类选题；围绕十七届五中全会精神，推出一批有深度、有价值、有影响的重点选题，加强对事关全局的重大理论和实践问题的研究，回答干部群众关心的热点难点问题；围绕“十二五”时期经济社会发展的目标任务和重大举措，组织策划一批重点选题，把学习宣传贯彻五中全会精神引向深入。
　　（二）2011年是中国共产党成立90周年、辛亥革命100周年。要积极组织一批选题，讴歌中华民族实现伟大复兴的百年奋斗历程，歌颂中国共产党的英明领导，反映90年来社会主义革命和建设所取得的丰功伟绩，颂扬先进人物和先进事迹，加强社会主义核心价值体系建设，唱响共产党好、社会主义好、改革开放好、伟大祖国好的主旋律。对列入总署“庆祝建党90周年和纪念辛亥革命100周年重点出版物”的选题要作为重中之重，精心组织，确保按计划出版。
　　（三）深化改革开放，推动科学发展，着力推出一批研究和探讨加快转变经济发展方式、加快经济结构战略性调整、加强能源资源节约和生态环境保护、提高全面协调可持续发展能力、促进经济长期平稳较快发展等系列课题的相关选题。
　　（四）“十二五”时期是全面建设小康社会的关键时期，要在系统总结“十一五”时期巨大成就和宝贵经验的基础上，按照全面建设小康社会奋斗目标的新要求，组织和出版一批全面推进社会主义经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设和党的建设的理论研究、通俗读物和音像、电子出版物。
　　（五）按照建设和谐社会的要求，安排一批以保障和改善民生、促进社会公平正义、扩大就业、健全社会保障体系、发展基本公共服务体系、提高政府保障能力、维护社会稳定等为着力点的相关选题。对有关贫困地区、困难人群及残疾人等特殊群体方面的选题，应给予足够的关注。
　　（六）加强青少年的思想道德教育，针对少年儿童的特点，重点推出一批弘扬爱国主义、集体主义、社会主义，自觉践行社会主义荣辱观，宣传科学知识的优秀读物，大力开发优秀科普类出版物和原创连环画，并加大力度开发原创动漫图书和音像、电子出版物。
　　（七）加快社会主义新农村建设，服务“农家书屋”工程建设，加大农业实用科技、科普读物和农村两个文明建设方面读物的出版，不断丰富农村少年儿童和进城务工人员精神文化生活。
　　（八）组织一批促进民族团结、社会稳定、地区协调发展的选题，支持少数民族地区优秀传统文化项目的出版，重点推出一批促进少数民族地区经济、社会和文化发展的普及性读物和音像、电子出版物。
　　（九）充分重视社会科学、自然科学和科学技术等领域的学术成果的出版，全面落实国家中长期科技、教育、人才规划纲要，大力提高科技创新能力，坚持把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑，支持科技成果向现实生产力转化方面读物的出版。
　　（十）建立健全我国原创出版的长效机制，推进原创出版工程，大力培育原创作品的出版能力，积极推进文化创新，增强文化发展活力，要安排一批导向正确，主题鲜明，贴近生活，富于时代精神的优秀原创文艺作品。
　　（十一）实施“走出去”出版战略，积极拓宽选题范围，围绕展现中华悠久历史文明、反映当代中国和平发展的主题，总结介绍中国发展模式、发展道路，推出一批形式多样，适合海内外读者阅读的选题，增强出版物的影响力和传播力。
　　（十二）2011年是国家“十二五”规划的开局之年。对列入总署“十二五”重点出版物规划项目，要给予高度重视，精心组织，保证质量，按计划完成。
　　（十三）要重视中华民族传统文化的积累和传承，进一步推动古籍整理图书和音像、电子出版物的出版工作；同时要积极汲取外来先进文化，注重翻译出版一批适应我国经济、社会和文化发展需要的各类高质量、高品位的图书和音像、电子出版物。
　　（十四）推出一批纪念四川汶川特大地震灾后重建三周年，青海玉树地震、甘肃舟曲泥石流灾后重建一周年的出版物选题，总结和展现抗震救灾和恢复重建取得的巨大成就及蕴涵其中的宝贵精神财富，凝聚人心，团结民众，进一步激发爱国热情，振奋民族精神。
　　三、具体要求
　　（一）要严格执行总署颁布的《图书、期刊、音像制品、电子出版物重大选题备案办法》。把握正确导向，加强出版管理。属于重大选题备案范围的选题，必须履行重大选题备案程序。
　　（二）加强年度出版计划和增补出版计划的管理、审核工作，重大备案选题不得按一般年度选题上报，严格遵循重大选题论证审核程序，并严格把关。坚决抵制低俗之风，杜绝粗制滥造，减少平庸之作，避免低水平重复出版和跟风炒作“热点”现象。
　　（三）不得安排含有《出版管理条例》第二十六条、第二十七条有关禁载内容的选题，坚决禁止出版违反民族宗教政策的出版物，不得安排恐怖、色情、暴力等危害青少年身心健康的选题。
　　（四）继续贯彻落实中宣部、新闻出版总署《关于不得出版宣扬愚昧迷信和伪科学出版物的通知》，不得安排以各种名义散布荒诞言论、歪理邪说和伪科学的选题。
　　（五）要加强对引进版出版物内容的审读把关工作，不得安排损害国家荣誉、国家利益和破坏国家统一的选题。
　　四、图书选题报送程序
　　2011年度图书出版计划报送的程序分别是：在京的中央和国家机关各部委、各民主党派、各人民团体所属出版社的年度出版计划经主管部门审批后，报总署备案；各省、自治区、直辖市新闻出版局所辖、所属出版社（军队系统出版社除外）的年度出版计划由各省级新闻出版局统一审批（京外中央各部委所属出版社的年度出版计划经主管部委审核同意后，报所在地省级新闻出版局审批）后，报总署备案；军队系统出版社的年度出版计划由解放军总政宣传部新闻出版局审批后，报总署备案。
　　各省级新闻出版局和中央、国家机关各部委、各民主党派、各人民团体出版单位主管部门以及解放军总政宣传部新闻出版局，要认真做好所辖、所属出版单位2011年度出版计划的审批工作，并对出版计划进行全面、认真地分析，写出详细的分析报告。报告主要内容：制定出版计划的指导思想，选题总量、结构、特点；新书、再版图书情况；重点选题和需办理重大选题备案情况；选题计划中带有共性的特点和倾向性问题；实施计划的措施和存在的问题等。
　　报送的材料分文字和表格两部分，文字部分为出版管理部门或主管部门在各出版社的文字报告基础上形成的综合分析报告；表格部分由出版单位按2010年11月总署信息中心网站提供下载的图书选题上报系统的软件格式和软件设定的必填项目与要求上报。有关材料请于2011年1月22日前报送总署。
　　纸质材料报送地址及联系人：
　　北京市宣武门外大街40号新闻出版总署出版管理司图书处（邮编：100052） 杨 芳 010－83138682
　　网上报送技术支持联系人及联系方式：
　　总署信息中心网站地址： http://www.cppinfo.cn
　　新闻出版总署信息中心：龙明桂 　周 卓 15116983665
　　五、音像、电子出版物选题报送程序
　　（一）各音像电子出版单位2011年度选题计划须于2010年12月31日前上报各省级新闻出版局进行审核。军队系统音像电子出版单位选题计划由总政宣传部新闻出版局负责，中央在京音像电子出版单位选题计划由北京市新闻出版局负责。
　　（二）各省级新闻出版局或总政宣传部新闻出版局应当自收到选题计划之日起20日内，向出版单位回复审核批准意见，并须于2011年2月底前经汇总后报总署出版管理司备案。备案材料包括选题分析报告、选题计划汇总表和选题计划报送表（表格见附件1、2），以纸质版形式报送总署后，发送电子版至zhengjk0743@126.com。
　　报送地址及联系人：
　　北京市宣武门外大街40号新闻出版总署出版管理司音像电子处（邮编：100052） 郑加可 010－83138687


附件：1.2011年音像电子出版选题计划汇总表
http://www.gapp.gov.cn/cms/cms/upload/info/201011/706370/129006424644977192.doc
　　　2.2011年度音像电子出版选题计划报送表
http://www.gapp.gov.cn/cms/cms/upload/info/201011/706370/129006425688774959.doc



新闻出版总署
二〇一〇年十一月五日